逐条解读：民法典实施后的第二部劳动争议司法解释《征求意见稿》
导读：最高人民法院在其官网发布了“《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》向社会公开征求意见”一文，这意味着“民法典实施后的第二部劳动争议司法解释”也开始了起草工作。
广东
2021年1月1日《中华人民共和国民法典》开始实施时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》也于同日开始实施，并取代了此前的四部劳动争议司法解释，即“最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）至（四）”，也可称之为“民法典实施后的第一部劳动争议司法解释”。
时间过去两年多，最高人民法院在其官网发布了“《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》向社会公开征求意见”一文，这意味着“民法典实施后的第二部劳动争议司法解释”也开始了起草工作。
该份《征求意见稿》涉及多项焦点问题，虽然有些问题在部分地区已经通过“地方法规、会议纪要、裁判指引……”等方式予以了明确，但却存在“各地做法不一，全国范围内缺乏统一规定”等不利情况，导致相关法律适用存在明显的“地域性”，对普通人士而言，极为复杂。
为方便读者理解，本文对《征求意见稿》的内容进行逐条解读如下：
1.股权激励，可否作为劳动纠纷处理？
第一条【股权激励争议的受理】用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外。当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。
解读：
最近几年，不少企业出于各种考虑，对其员工实施了不同程度的“股权激励”，但在员工离职时，相关股权激励的支付及补偿问题往往会发生纠纷。
这些股权激励的发放、赔偿纠纷，是否可以在“劳动纠纷”中一并处理，还是需要“另案起诉”（比如按合同纠纷），目前各地裁判机关有不同做法。
《征求意见稿》明确，如果这种股权激励是基于劳动关系，而且是作为劳动报酬发放，则可以作为劳动纠纷处理。
2.法院是否可以主动释明“仲裁时效”？
第二条【诉讼中的仲裁时效抗辩之一】当事人未提出仲裁时效抗辩，人民法院不应对仲裁时效问题进行释明。
解读：
法院不能主动释明仲裁时效。比如，当事人申请劳动仲裁时，已经超过了仲裁时效，对方过来应诉，但没有提出“仲裁时效抗辩”的，此时法院不能主动释明仲裁时效问题——法院不能提示对方“你可以主张仲裁时效的抗辩”。
3.“仲裁时效的抗辩”，要在什么时间内提出？
第三条【诉讼中的仲裁时效抗辩之二】当事人在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，在一审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外。
当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。
解读:
仲裁时效的抗辩，仲裁阶段没有提出的，一审不能提出。
当事人在仲裁阶段没有提出“仲裁时效抗辩”，一审阶段才提出的，法院不予支持——除非是基于新的证据证明对方的请求权超过了仲裁时效。
也即，当事人如果要提出“仲裁时效抗辩”，需要在仲裁阶段提出，如果仲裁阶段没有提出，一审才提出，法院不予采纳。
比如，某员工离职后没有在一年内起诉公司支付所拖欠的工资，对公司提起了劳动仲裁。公司来应诉，但整个仲裁期间，都没有提出“劳动者诉求超过了一年仲裁时效”的答辩理由。仲裁败诉后，公司经请教专业人士，一审阶段才提出了“劳动者诉求超过了一年仲裁时效”，此时法院可能会以公司没有在仲裁阶段提出，错过了提出的时间，不予支持。
4.用人单位未签书面劳动合同，劳动者主张“二倍工资”的，仲裁时效的起算点如何确定？
第四条【未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效】用人单位未依法与劳动者订立书面固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算。
用人单位未依法与劳动者订立书面无固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算。
解读：
关于“未签书面劳动合同的第二倍工资”仲裁时效的“起算点”，目前各地做法，主要有：
（1）从离职之日起算1年；
（2）从用工之日起满一年起算1年，仲裁时效内可以诉求全部二倍工资；
（3）从用工之日起第二个月起算，每个月都分别计算一年仲裁时效。
因此，实践中的二倍工资时效计算，是地域性较强，极为复杂的。
此次《征求意见稿》进行了明确，统一按《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算”。
根据法律的规定，用人单位第一个月内可以不签订书面劳动合同，第二个月仍没签订的，从第二个月至第十二个月，每个月都需要向劳动者支付二倍工资。
因此，用人单位应当订立劳动合同的时间是“自用工之日起第二个月”，二倍工资的仲裁时效起算点是“自用工之日起第二个月的次日”。
5.未休年休假工资、加班费工资，这类特殊劳动报酬，仲裁时效怎么计算？
第五条【特殊劳动报酬的仲裁时效】劳动者主张用人单位支付未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，人民法院应予支持。
解读：
《征求意见稿》提出，未休年休假工资、加班费这两类特殊的劳动报酬，劳动者可以主张按《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款计算仲裁时效。
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。
因此，根据《征求意见稿》，未休年休假工资、加班费这两项诉求，在职期间可以不计算一年仲裁时效，等离职后才开始计算一年仲裁时效。
6.“达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的劳动者”，可否继续适用劳动法律法规处理劳动争议？
第六条【达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护】达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。
解读：
根据《征求意见稿》，“达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的劳动者”，可以“参照”适用劳动法律法规，处理“劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇”等争议。
这里使用了“参照”的表述，也即，在“达到退休年龄，但未享受基本养老保险待遇”的情况下，此时不能直接援引劳动法律法规，只能请求法院“参照”适用。
目前司法实践中，只要达到“法定退休年龄”，裁判机关多是按劳务关系处理，《征求意见稿》的相关表述，说明其持相同观点。只是，为了保护“达到退休年龄的劳动者”，允许其继续“参照”劳动法律法规主张相关权利——但究竟可以参照到什么程度，有待法律的补充规定，或者由法院根据个案具体认定。
7. 在“转包、分包”的情况下，可否确认劳动者与发包人存在劳动关系，并要求其承担法律责任？
第七条【转包或者分包的劳动关系】具备用工主体资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。
解读：
在实际用工中，有些公司承办项目后，会把项目转包、分包给“个人”（注：即俗称的“包工头”），然后这些“个人”还会以自己的名义招聘一批劳动者。
假设这个“个人”与劳动者发生了工资支付、工伤保险待遇的纠纷，劳动者是否可以跳过该个人，要求直接认定与公司存在劳动关系？
根据《征求意见稿》的规定，劳动者可以要求认定公司承担“用工主体责任”，承担“支付工资、给予工伤保险待遇”等责任，但并没有明确劳动者可否要求认定与这些公司存在劳动关系。
笔者认为，《征求意见稿》并不支持认定劳动者与公司之间存在劳动关系，但为了保护劳动者的合法权益，允许其跳过包工头，直接要求公司支付相关工资、工伤保险待遇责任，但这种是基于法律的特别规定，而不是基于劳动关系。
也即，在认定了“用工主体责任”的情况下，劳动者并不能主张存在劳动关系，并进而诉求没签劳动合同的二倍工资、违法辞退的赔偿金……等，只能主张“工资、工伤保险待遇责任”。
8.“不具备用工主体资格的组织或个人”挂靠其他单位，对外招聘的劳动者，这些劳动者可否要求认定认定与“被挂靠单位”之间存在劳动关系？
第八条【被挂靠单位的劳动关系】不具备用工主体资格的组织或者个人挂靠其他单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。
解读：
根据《征求意见稿》的规定，不支持这些劳动者认定与被挂靠单位之间存在劳动关系，但支持他们请求确认被挂靠单位承担用工主体责任，也即承担支付工资、给予工伤保险待遇等责任。
9. 劳动者被多个用人单位交替或同时进行用工的，如何认定劳动关系？
第九条【混同用工】被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者请求确认劳动关系的，按照下列情形分别处理：
（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持；
（二）未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认。
劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。
解读：
（1）签了书面劳动合同的，劳动者可以要求按劳动合同的约定确认劳动关系，法院可以支持这种诉求；
（2）没签书面劳动合同的，法院根据“用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社保缴纳”等因素综合认定。
（3）劳动者可以请求混同用工的用人单位共同承担责任，除非用人单位之间对工资报酬、福利待遇等作出了约定且经劳动者同意。
10. 外国企业常驻代表机构、外国企业，都可以作为劳动纠纷的当事人
第十条【外国企业及常驻代表机构主体资格】依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。
当事人依法申请追加外国企业为当事人的，人民法院应予支持。
解读：
根据《征求意见稿》规定，“外国企业常驻代表机构”可以作为劳动纠纷中的当事人，即，既可以作为申请人、原告、上诉人，也可以作为被申请人、被告、被上诉人。
经法院批准，还可以向法院申请追加“外国企业”为当事人。
11. 外国人、无国籍人的劳动关系
第十一条【外国人、无国籍人的劳动关系】有下列情形之一，外国人、无国籍人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持：
（一）未依法取得就业证件的；
（二）超过就业证件使用期限继续在用人单位工作的；
（三）因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的；
（四）变更工作单位、就业区域、职业后，未依法变更或者重新办理就业证件的；
（五）法律、行政法规规定的其他情形。
前款第一项、第二项、第四项规定的情形，已取得永久居留资格的外国人以及符合可免办就业许可和就业证情形的除外。
解读：
外国人、无国籍人，没有取得就业证件、或超过就业证件期限继续工作，或工作单位、就业区域、职业不符合就业证件要求的，法院不能支持其关于认定劳动关系的诉求——除非该外国人、无国籍人已经取得“永居资格”，或者符合可以免办就业许可或就业证的情形。
12. 港澳台居民在内地就业纠纷
第十二条【港澳台居民在内地就业纠纷】香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民2018年7月28日之前未依法取得就业证件即与内地用人单位订立劳动合同，劳动者请求确认2018年7月28日之前与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持；劳动者请求确认2018年7月28日之后与用人单位存在劳动关系，且双方法律关系符合劳动关系构成要件的，人民法院应予支持。
解读：
2018年7月28日，国务院发布了《国务院关于取消一批行政许可等事项的决定》（文号：国发〔2018〕28号），其中取消了“台港澳人员在内地就业许可”的要求。
因此，如果在2018年7月28日之前，台港澳人员没有取得内地就业许可，就与内地用人单位签订了书面劳动合同的，在要求认定双方劳动关系时，法院只能支持2018年7月28日之后的劳动关系，之前的不支持。
13. 未订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式
第十三条【未订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式】用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者的第二倍工资按月计算。不满一个月的，按该月计薪日计算。
解读：
《征求意见稿》明确了“二倍工资”的计算方式，即，按月计算，不满一个月的，按该月计薪日计算。
14. 不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资情形
第十四条【不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资情形】因下列情形未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持:
（一）因不可抗力导致未订立的；
（二）因劳动者自身原因未订立的；
（三）因存在劳动合同法第四十五条、劳动合同法实施条例第十七条、工会法第十九条规定的情形，在劳动合同期满续延期内未订立的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
解读：
《征求意见稿》规定了4种用人单位可以不予支付二倍工资的情形：
1.因不可抗力，导致未签；
2.因劳动者自身原因，导致未签。比如，劳动者拒绝。
3.因存在“劳动合同法第四十五条、劳动合同法实施条例第十七条、工会法第十九条”等情形，在劳动合同期满续延期内未订立的。
（1）劳动合同法第四十五条：
即，有以下六种情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。
①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的（注：该项的劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行）；
③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
④女职工在孕期、产期、哺乳期的；
⑤在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
⑥法律、行政法规规定的其他情形。
（2）劳动合同法实施条例第十七条：
即，劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。
（3）工会法第十九条：
即，基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。
4.法律、行政法规规定的其他情形。
15. 视同订立无固定期限劳动合同期间不支付第二倍工资
第十五条【视同订立无固定期限劳动合同期间不支付第二倍工资】存在劳动合同法第十四条第三款规定情形，劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，要求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间第二倍工资的，人民法院不予支持。
解读：
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
根据《征求意见稿》的规定，这种“视为已订立无固定期限劳动合同”的情况下，对于被“视为已订立无固定期限劳动合同”的期间，用人单位不需要支付二倍工资。
比如，某劳动者入职某公司15个月，其中入职第2至第12个月，用人单位要支付二倍工资，但是入职第13至第15个月（以及之后的时间），用人单位无需支付二倍工资。
其实，根据2022年2月21日《人力资源社会保障部 最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第二十条的规定，目前人社部和最高法都已经明确，1年后的部分不能要求继续支付二倍工资。
16. 符合订立无固定期限劳动合同但订立固定期限劳动合同不支付第二倍工资
第十六条【符合订立无固定期限劳动合同但订立固定期限劳动合同不支付第二倍工资】符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者与用人单位协商一致订立固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立无固定期限劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持。
解读：
司法实践中，符合订立无固定期限劳动合同的情形，但双方依然签订了固定期限劳动合同的，法院可以认为劳动者处分了自己的权利，即劳动者放弃了续签无固定期限劳动合同的权利。在这种情况上，劳动者诉求支付没有续签无固定期限劳动合同的二倍工资的，法院一般不予支持。
《征求意见稿》对这种情况予以了确认，也即不支持这种情况下的二倍工资。劳动者在符合签订无固定期限劳动合同条件时，如果公司通知续签的仍是固定期限的劳动合同，劳动者应当明确拒绝并要求续签无固定期限的劳动合同。
17.可以视为双方已经“连续订立两次固定期限劳动合同” 的情形
第十七条【劳动合同的续订】符合下列情形之一，劳动者主张已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同的，人民法院应予支持：
（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；
（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；
（三）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，双方通过交替变换用人单位名称再次订立劳动合同，期限届满的；
（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。
解读：
以下四种情况，可以认定“连续订立两次固定期限劳动合同”的情形：
①协商延长的合同期限超过1年；
②双方约定合同期满自动顺延且顺延期满的；
③劳动者工作地点及岗位不变,用人单位交替变换用人单位名称与劳动者订立合同；
④用人单位以其他违反诚信原则的规避行为，再次订立劳动合同，期限届满的。
18. 竞业限制条款的效力
第十八条【竞业限制条款的效力】用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以在职期间不得约定竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。
解读：
对于高级管理人员，其在职期间履行竞业限制的义务，是《中华人民共和国公司法》的法定义务，即使双方没有签订竞业限制条款，也要遵守。
对于高级管理人员以外的普通员工，根据劳动合同法第二十三条、第二十四条的规定，虽然法律并没有有明确在职期间的竞业限制义务，但根据诚信原则，如果双方自愿约定了，目前司法实践中，裁判机关一般不会轻易认定该约定无效。
《征求意见稿》对以上情形进行了明确规定，也可以理解为，其对劳动合同法的规定进行了补充——双方可以约定在职期间的竞业限制义务。
19. 劳动者违反竞业限制约定应承担的责任
第十九条【劳动者违反竞业限制约定应承担的责任】竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容应当与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的竞争优势相适应。劳动者违反竞业限制约定，用人单位按照约定依法要求劳动者返还违反竞业限制约定期间已经支付的经济补偿、支付违约金的，人民法院应予支持。
解读：
根据劳动合同法的规定，劳动者违反竞业限制约定的，用人单位可以要求其支付违约金。
那么，用人单位是否可以要求劳动者返还已支付的经济补偿，劳动合同法并未作出规定。
司法实践中，对于能否要求返还已支付的经济补偿，有不同的认定，有支持返还的，也有不支持返还的。
根据《征求意见稿》的规定，在有明确约定的情况下，用人单位可以要求返还经济补偿金。反之，如果没有明确约定，用人单位可能无法要求返还经济补偿金。
20. 用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准
第二十条【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准】劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。
劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：
（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；
（二）非出于用人单位生产经营客观需要的；
（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；
（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；
（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；
（六）违反法律、行政法规等规定的。
用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。
解读：
（1）关于用人单位“调整工作岗位、工作地点”构成“违法”的情形，《征求意见稿》作出了明确规定，即：
①违反劳动合同约定，或违反用人单位规章制度的；
②不是处于用人单位生产经营的客观需要的；
③调岗后，导致劳动者的工资、其他劳动条件出现了“不利变更”，用人单位未给予必要协助和补偿的；
④劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位；
⑤调岗存在歧视性、侮辱性；
⑥调岗违反法律、行政法规。
（2）在用人单位“调整工作岗位、工作地点”构成“违法”的情况下，劳动者可以以用人单位“不提供劳动条件”为由，依据劳动合同法第三十八条主张被迫解除劳动合同，并可以依据劳动合同法第四十六条诉求被迫解除劳动合同的经济补偿金。
21. 无法继续履行劳动合同的情形
第二十一条 【无法继续履行劳动合同的情形】用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”:
（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续签、续延劳动合同情形的；
（二）劳动者达到法定退休年龄的；
（三）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（四）用人单位被宣告破产的；
（五）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；
（六）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的；
（七）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
解读：
用人单位违法解除或终止劳动合同的，哪些情形可以认定“劳动合同已经不能继续履行”，《征求意见稿》列举了七种情形。
（1）仲裁、诉讼中，劳动合同期满，且不存在应当续签、顺延的情形；
（2）劳动者达到法定退休年龄；
（3）劳动者开始享受基本养老保险待遇；
（4）用人单位被宣告破产；
（5）用人单位解散的——不包括因合并或分立导致的解散；
（6）劳动者已与其他用人单位建立劳动关系，对完成原用人单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，劳动者拒不解除与其他用人单位的劳动合同；
（7）其他劳动合同客观不能履行的情形。
22. 职业病健康检查对解除劳动合同效力的影响
第二十二条 【职业病健康检查对解除劳动合同效力的影响】用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，双方协商一致解除劳动合同后，劳动者请求继续履行劳动合同的，人民法院应予支持，但有下列情形之一的除外：
（一）一审法庭辩论终结前用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；
（二）用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。
解读：
从事接触职业病危害的劳动者没有进行离岗前的职业健康检查，双方协商一致解除劳动合同的，劳动者可以请求继续履行劳动合同。
但是，在一审辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且发现劳动者未患职业病的，或者用人单位组织职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的，这两种情况下，法院不支持劳动者继续履行劳动合同。
23. 未依法缴纳社会保险费的责任
第二十三条 【未依法缴纳社会保险费的责任】用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。
劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的，人民法院应予支持。
用人单位补缴社会保险费后，请求劳动者返还已给付的社会保险补偿的，人民法院应予支持。
解读：
关于用人单位未依法缴纳社会保险费的责任，《征求意见稿》进行了具体规定。
首先，双方约定不缴纳社保费的，该约定无效。
其次，双方约定不缴纳社保费的，劳动者可以反悔，并要求用人单位以未依法缴纳社会保险费为由支付经济补偿。（笔者注：这里的“经济补偿”，应该不是指劳动者被迫解除劳动合同并诉求支付的经济补偿金，具体有待相关法规的明确。）
第三，用人单位补缴社保费后，可以请求劳动者返还已经给付的社会保险补偿。
24. 劳动合同期满后继续用工责任
第二十四条 【劳动合同期满后继续用工责任】劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月的，人民法院可以视为双方以原条件续订劳动合同，用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同。
符合订立无固定期限劳动合同的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承受解除劳动合同法律后果的，人民法院应予支持。
解读：
劳动合同期满继续用工的，有以下法律后果：
（1）用人单位未表示异议，超过一个月的，可以视为双方以原条件续订劳动合同，用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同。
笔者认为，既然要超过一个月才可以视为双方以原条件续订，且用人单位届时才有补订合同的义务。也即，在原合同期满后的第一个月内，双方没有签订书面合同的，用人单位应该是不需要支付“没续签劳动合同的二倍工资的”;但如果原合同期满超过一个月，则用人单位应当支付“没续签劳动合同的二倍工资”。 （注：目前北京地区的判例认为，在原合同期满没有续签但继续用工的情况下，第一个月没签劳动合同的，也要给二倍工资；但广东地区的判例认为，在原合同期满没有续签但继续用工的情况下，第一个月没签劳动合同的，不用给二倍工资，超过一个月没续签的，才需要给二倍工资。故，《征求意见稿》通过后，北京地区的做法可能需要改变。）
（2）符合订立无固定期限劳动合同的，法院可以视为双方存在无固定期限劳动合同。这里所说的，应该是原合同期满后“持续用工超过1年”没有签订书面劳动劳动合同的情况，此时法律上视为双方在超过1年后已经订立无固定期限劳动合同。
25. 仲裁或者诉讼期间的工资
第二十五条 【仲裁或者诉讼期间的工资】用人单位作出解除、终止劳动合同决定被确认违法且劳动合同可以继续履行，劳动者请求用人单位支付上述决定作出后至仲裁或者诉讼期间工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确定用人单位、劳动者的过错程度。
解读：
用人单位违法解除、终止劳动合同，劳动者诉求继续履行，且法院认为可以继续履行的，劳动者可以请求用人单位支付“违法解除（或终止）至继续履行”期间的工资。
但是，法院可以根据双方的过错，适当调整该“违法解除（或终止）至继续履行”期间的工资。
其中，劳动者怠于申请仲裁或诉讼的，或者争议期间向其他用人单位提供劳动的，可以作为法院确定用人单位、劳动者过错程度的因素。
26. 特殊待遇问题
第二十六条 【特殊待遇问题】用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，与劳动者约定服务期限并提供住房等特殊待遇，劳动者违反劳动合同约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定情形时，用人单位请求劳动者折价补偿服务期限尚未履行部分应分摊费用或者赔偿造成的损失的，人民法院可以判令劳动者承担相应责任。
解读：
劳动者违反劳动合同约定提前解除劳动合同，且不符合劳动合同法第三十八条规定的被迫解除劳动合同的情形的，用人单位可以要求劳动者赔偿：
（1）如果约定了服务期的，可以要求赔偿服务期限尚未履行部分应分摊的费用；
（2）如果提供了住房等特殊待遇的，可以要求赔偿造成的损失。
作者：黄维升律师，深圳执业律师。