最高法：名为劳务分包实为工程施工承包，承包人若无施工资质，“劳务分包”合同是否无效
导读：劳务作业分包不需要经工程建设单位认可，因此实践中存在大量名为劳务分包，但实为工程施工的现象，在此情形之下，如何界定劳务分包与工程施工承包，以及对于“劳务分包”合同若无资质，合同是否无效，存在较大争议。
要理解法律，特别是要理解法律的缺陷
——边沁
劳务作业分包不需要经工程建设单位认可，因此实践中存在大量名为劳务分包，但实为工程施工的现象，在此情形之下，如何界定劳务分包与工程施工承包，以及对于“劳务分包”合同若无资质，合同是否无效，存在较大争议。
本期，我们选取了一则最高法院典型案例，就司法实务中相关问题进行分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。
一
案情简介
一、2011年2月，水电六局承建了南水北调中线干线淅川段工程施工1标项目后，分别与黄河华龙公司签订《建设工程施工合同》，与郑州建苑建筑机械租赁公司签订《设备租赁合同》，与龙华公司签订了《劳务承包合同》，本案当事人均认可龙华公司为上述三个合同的实际施工人。
二、上述合同签订后，龙华公司组织人员进行了施工，但2013年底，双方之间因物资供给等问题产生矛盾后，水电六局开始自行组织施工。针对双方之间的工程款，双方已进行了16期结算。
三、2018年2月，因水电六局未及时向龙华公司支付相应的工程款，龙华公司向人民法院提起诉讼，主张水电六局支付龙华公司工程款及相应的利息，经查明，本案涉及的南水北调中线工程已于2014年12月交付使用并正常通水。
四、法院审理中，关于案涉《劳务承包合同》的效力问题。认为合同效力问题属于人民法院应当依据职权进行认定的问题，故即使双方当事人对合同效力问题没有异议，人民法院也可依法做出认定。
五、案涉劳务承包合同虽然名为劳务承包，但是从合同约定的内容以及当事人实际履行的情况看，龙华公司所提供的并非单纯的劳务，而是以单价承包方式进行的包括土石方工程、排水工程等在内的综合性施工，龙华公司实质是以劳务分包之名实施建设工程施工之实。由于龙华公司不具有建设工程施工资质，故劳务承包合同应认定无效。
二
核心观点
名为劳务分包合同，但从合同内容以及当事人实际履行的情况看，承包人提供的并非单纯的劳务，而是以单价承包方式进行的综合性施工，即承包人以劳务分包之名实施建设工程施工之实，若承包人不具有相关建设工程施工资质，应认定合同无效。
三
实务分析
劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中劳务作业部分交给劳务分包企业完成的行为。劳务分包是法律所允许的分包方式之一，其设立初衷是为了解决建设工程中存在着的“包工头”随意用工、管理混乱，农民工队伍庞大松散、无序流动等问题，通过劳务分包制度把“包工头”发展成建制的劳务企业，通过对劳务企业的规制，确保工程质量，维护建筑市场秩序，保护建筑工人安全。据此，对于劳务分包人应当是企业而不能是自然人个人。本文所称“劳务分包人”仅指代劳务作业承包企业，实践中对于以个人名义进行劳务作业承包所签订的劳务分包合同当属无效，这一点不存有疑义。
同时，随着建筑劳务市场的发展和完善，以及“放管服”优化营商环境的贯彻和落实，施工劳务资质正逐渐放松乃至取消，司法实践中对于劳务资质是否影响劳务分包合同效力也在发生变化，《建筑法》规定建筑企业在取得相应等级的资质后，才能在资质的范围内承揽工程，禁止将工程分包给不具备相应资质的单位或个人。《建工司法解释》规定，“承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”是施工合同无效第一因素。鉴于上述规定，早期多数法院对于劳务分包企业不具备相应资质，确实认定劳务分包合同无效，但是随着劳务资质的放松，不少案例开始确认未获得劳务资质的企业所签劳务合同有效，即是否具有劳务资质，不再影响劳务分包合同的效力。最高人民法院民一庭主编的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中对此也作出了明确，“不得轻易因资质问题否定劳务分包合同的效力”。
此外，法律赋予了总承包人、专业承包人等自由选定劳务分包企业的权利，即不需要经过发包人或者总承包人的认可。因此，实践中一些总承包人、专业分包人等为规避施工资质限制，时常会采取名义上是劳务分包，实际上行以单价承包方式进行综合性施工之实。对于名为劳务分包，但从合同内容以及当事人实际履行的情况看，承包人提供的并非单纯的劳务作业，而是以单价承包方式对建设工程项目的部分工程“包工包料”或者自带设备等独立进行综合性施工的，此时，就不能再认定为劳务分包，而是工程施工承包，若不符合专业承包或者工程施工的相关规定，则可能构成违法分包或者转包，或者因违法《建筑法》《民法典》等相关规定不具备相应工程资质或者未按要求进行招投标等程序，合同应当被认定为无效。
四
律师建议
关于劳务分包合同效力问题，属于人民法院应当依据职权进行认定的问题，即使双方当事人对合同效力问题没有异议，人民法院也可依法做出认定。因此，施工合同主体应在合同签订时对实际施工情况进行明确约定，尽量避免存在名为劳务分包，实为承包施工情况，否则，难以把控施工工程质量，且还会导致合同无效，极易因工程款结算、工程质量等问题产生诉讼，将产生不必要的损失。
五
类案参考
案例一 最高人民法院在审理曹乾公司、文庆公司建设工程施工合同纠纷[（2019）最高法民申6797号]一案认为，本案中，文庆公司、曹乾公司于2012年2月4日签订的合同虽然名为《劳务合作协议书》，但从该合同内容来看，其性质应为建设工程施工合同。首先，该合同中双方明确约定，承包范围为“南通港吕四港区区域用海项目B标充泥管袋吹填及堤芯砂施工项目”，合同第五条第三款也明确使用了“承包人”的表述，相关约定符合建设工程合同概念的界定。其次，根据《劳务合作协议书》第三条关于“合作方式”的约定，本项目采用综合单价包干承包方式，文庆公司只负责提供袋子，其余的管袋运输费、装卸费、铺排费、机械燃料费等一切费用由曹乾公司负担。据此，曹乾公司并非仅仅为“充泥管袋吹填及堤芯砂施工项目”提供劳务，而是对项目进行承包。曹乾公司主张其与文庆公司签订的《劳务合作协议书》性质为劳务合同，缺乏事实和法律依据。文庆公司的经营项目为化工原料销售，不具有承接涉案工程的资质认定的是文庆公司与正邦公司之间的性质为建设工程施工合同的《劳务合作协议书》无效，文庆公司与曹乾公司之间名为《劳务合作协议书》实为建设工程施工合同的协议因系非法转包而无效。
案例二 最高人民法院在审理潘传进、中铁十二局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷[(2021)最高法民终412号]一案认为，本案中，虽然潘传进借用河南忠诚公司的名义与中铁十二局二公司签订了《劳务作业（隧道工程）承包合同》，但从中铁十二局二公司同意折价购买潘传进的机械设备的事实，能够认定中铁十二局二公司认可潘传进在施工过程中提供了机械设备，可见中铁十二局二公司是将案涉工程交由潘传进承接，并非仅将前述工程中的劳务作业部分交由潘传进完成。在潘传进退场时与中铁十二局二公司协商的过程中，是由潘传进等人直接以隧道队的名义与中铁十二局二公司签订《关于坪上隧道退场谈判机械设备处理的纪要》，可见中铁十二局二公司明知潘传进实际施工人的身份。故本案中潘传进与中铁十二局二公司形成了事实上的建设工程分包合同关系。因中铁十二局二公司将工程分包给不具备承包建筑工程法定资质的自然人潘传进，违反了法律强制性规定，属无效的事实合同。
案例三 最高人民法院在审理石嘴山市远达建筑有限公司、西安满平建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷[（2018）最高法民再333号]一案认为，分包分为专业工程分包和劳务分包，专业工程分包指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式为包工不包料，俗称“清包工”。依据满平公司提交的《建筑企业资质证书》，其具备建筑行业劳务施工的资质。双方订立的《主体结构劳务合同》约定，远达公司将案涉工程劳务发包给满平公司施工，满平公司承包形式为包人工及少量的周转设施料等，故双方所订立的合同属建设工程劳务分包合同，合同内容不违反法律禁止性规定，该合同是双方当事人真实意思表示，应认定为合法有效。一审将案涉合同认定为专业分包合同，并以满平公司不具备相应资质承揽工程违反法律禁止性规定为由认定合同无效不当。
六
法条链接
1.《中华人民共和国民法典》
第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
2.《中华人民共和国建筑法》
第十三条 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
4.《建设工程质量管理条例》
第七十八条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。