李曙光：中国破产法对美国破产法的借鉴

导读：从专业的角度评价，《美国破产法典》无疑是当今世界各国破产法中标准、最先进、最有影响力的破产法典。

申林平律师译《美国破产法典（中英文对照本）》

李曙光

江西人，法学博士。中国政法大学钱端升讲座教授、博士生导师。现任中国政法大学学位评定委员会副主席，法与经济学研究院院长，中国政法大学破产法与企业重组研究中心主任，中国法学会理事，中国法学会经济法研究会学术委员会副主任，人民法院应用法学研究所研究员，中国经济体制改革研究会研究员，中国银行间交易商协会法律专业委员会特别顾问，全国人大财经委员会《企业破产法》修改工作小组成员。国际破产协会中国委员会联席主席，美国破产学会 (ACB) 第十九届终身外籍会员。美国哈佛大学法学院高级访问学者。是全国人大2006年《企业破产法》、《企业国有资产法》、《证券投资基金法》等立法起草组的主要成员。

主要学术研究领域为经济法学、破产法学、金融法学、法经济学等。著有《转型法律学》《破产法的转型》《法思想录》《经济法前沿理论问题研究》《破产法评论》等著述。

序言

中国破产法对美国破产法的借鉴

——序申林平译《美国破产法典（中英文对照本）》

李曙光

美国哈佛大学法学院有两位教授以破产法为志业，一位是马克·罗依（Mark Roe）教授，以研究重整见长；另外一位则非常有名，即伊丽莎白·沃伦（Elizabeth Warren）教授。

说沃顿教授有名，是因为在20年前，她就是在哈佛纯粹教破产法的教授，兼任法学院学术委员会主席。她的专长是个人破产法，尤其关注个人破产中妇女与儿童的权益保护问题。正是这一专长，帮助她成为美国民主党马萨诸塞州参议员，美国政界自由派的重要代表人物之一，并于2019年正式参加美国总统竞选。2000年我在哈佛大学法学院任访问学者时，曾旁听过沃伦教授两学期的破产法课，也曾课后几次与沃伦教授相约在她办公室聊破产法。我很想请她来中国访问，她也表示了浓厚的兴趣，但囿于当时中美在破产法方面的差距，没有特别好的机会促成此事。2019年，中国人民银行曾就凯恩克劳斯基金会赞助的破产重整研究项目让我邀请一些美国破产法专家，我也邀请过沃伦教授，但当时她忙于总统竞选，终未能成行。

在哈佛时，我就对美国破产法的文本有特别的兴趣，有一次我曾问过沃伦教授，为什么《美国破产法典》的章节编号是章、第三章、第五章、第七章、第九章、第十一章……而不是连续的呢？沃伦教授当时笑着说，这样我们以后就能在两章之间加入新的章节内容了。转眼二十多年过去了，我跟沃伦教授交流时所提的问题成为了一件早年学习美国破产法的趣事，沃伦教授去年牵头推出了《2020年消费者破产改革议案》（Consumer Bankruptcy Reform Act of 2020）也真的提出要在第九章和第十一章中新设第十章，而《美国破产法典》的完整中英文对照译本，也终于在法律出版社的大力支持下得以面世。

美国破产法是美国联邦宪法提到的两部法律之一，无论是在美国的法学院还是在美国的商业社会，破产法一直都是美国重要的法律之一，在美国也有着非常丰富的破产法实践。现行的美国破产法于1978年通过，通常被称为“破产法典（bankruptcy code）”，排列于美国联邦法典第11编。1978年《美国破产法典》颁布以来经历过多次修改，甚至2005年4月份美国总统布什还亲自签署通过了新的破产法修改草案，但是这部破产法的整体框架和基本内容还是比较稳定的。现行的《美国破产法典》共计九章：第1章：总则；第3章：案件的管理；第5章：债权人、债务人和破产实体；第7章：清算；第9章：市政机构的债务调整；第11章：重整；第12章：有固定年收入的家庭农场主或渔业主的债务调整；第13章：有固定收入的个人的债务调整；第15章：辅助程序和其他跨境破产案件。

从专业的角度评价，《美国破产法典》无疑是当今世界各国破产法中标准、最先进、最有影响力的破产法典。

《美国破产法典》在各国破产法中算是很标准的破产法，是因为美国破产法被美国宪法确定为具有宪制性，具有明确的宪法渊源；立法结构合理科学，虽然条文繁多复杂，但从一般条款、结构的定义和规则，到案件管理、债权人债务人与破产实体，再到清算重整诸制度，条分缕析，设计精巧；法律逻辑非常清晰，先定义后结构，先规则再管理，先清算后重整。先国内后境外，内容与程序依次展开；法律语言精炼准确，如规定破产时限时，甚至准确到时与分。

说《美国破产法典》先进，是因为美国破产法在立法内容背景上离不开英国、欧洲破产法的影子，但在立法之初，就抛弃了抄袭复制英欧破产法的想法，而从本国制宪主义实际出发，其立法带有很强的“创造性破坏”，特别是历史上两次革命性创新：

· 一次是1978年在破产法中增加了第11章“重整”制度；

· 另一次是2005年在破产法中增加了第15章“跨境破产”。

这两次修法，不是简单的破产章节条文的增减，而是破产理念与文化的革新，使得美国破产法始终走在各国破产法的前列，引领着世界破产法发展的潮流。

美国破产法的影响力就不用多说了。世界两大法系在很多法领域都是制度竞争，各有体系，各有特色。但在破产法领域，原来的大陆法系的破产法体系，在近三十年纷纷改弦易张，学习美国破产法的精粹，其中，以德国、日本两国破产法为明显。

中国2006年《企业破产法》是在建构中国特色的市场经济体制中通过的部市场经济破产法。这部在中国法制史上占有重要地位的破产法，在立法时对美国破产法中的一些重要制度进行了参照、学习与借鉴。这些借鉴与参考主要表现在以下方面：

一、破产法的立法理念

中国2006年《企业破产法》在立法理念上参考了美国破产法，借鉴了美国破产法关于困境企业挽救的思想，特别是破产法不仅仅是清算法，还包括重整这一拯救法，就主要参考了美国破产法第十一章重整制度的设计理念。

二、自动冻结

“自动冻结程序”（automatic stay）是美国破产法中有强制性的规则。它指的是当债务人申请破产时，破产法院便自动启动了中止程序效力，暂时阻止债权人向债务人追索债务。《美国破产法典》第7章（清算）、第11章（重整）和第13章（个人债务调整）均适用“自动冻结程序”。一旦自动冻结程序生效，债权人向债务人追索债务的行为便是无效行为，破产法庭还可对债权人追索债务的行为予以制裁。自动冻结程序有两个目的。其一，它给债务人一个“喘息的空间”（breathing room），让债务人能够在债权人不断追债的压力中安静下来，清理一下债权债务关系脉络并思考下一步的出路；其二，它有助于阻止债权人“涌向法院”（race to the courthouse）“哄抢”债务人的所剩财产。自动冻结程序生效期间，债务人不得向任何债权人单独还债，各债权人也无权抢先一步去执行债务人的任何财产。当破产程序结束时，自动冻结程序亦随之失效。

中国《企业破产法》第16、19、20条被称为“三中止条款”，其规定的破产申请受理后个别清偿无效、对债务人财产保全措施解除与执行程序中止以及诉讼和仲裁的中止，借鉴了美国破产法中的“自动冻结”或“自动中止”制度。中国破产法规定的不是完整意义上的自动冻结制度，如中国破产法未规定除外情形、解除情形及中止后相关诉讼的管辖权。

三、管理人制度

按照美国破产法的规定，美国的破产托管人（trustee）分为联邦托管人（United States trustee）和私人托管人（trustee in bankruptcy）。联邦托管人由隶属于美国司法部的破产托管人办公室委派公职人员担任，美国在1978年设置了这一机构来履行与破产案件有关的行政性职责；私人托管人则一般由律师担任，美国破产法规定了法院经一定程序可以依托管人申请或依职权对私人托管人提供的服务给予合理的报酬，并对必要费用予以报销。联邦托管人总体上负责破产程序的有效运行及其公正性，包括向法庭推荐私人托管人、监督破产各方当事人和私人托管人行为、向法庭报告破产事务进展等职责；私人托管人的职责则依破产程序的不同而有所区别，主要包括清理、变卖、分配破产财产；调查债务人的财务状况；撤销债务人在破产前的欺诈性转让行为等。

中国2006年《企业破产法》以专章规定了管理人制度，虽然未区分公私管理人，但在管理人在破产程序中的中心作用、法定职责、报酬以及法律责任方面则借鉴了美国破产法的许多制度与经验。我国《企业破产法》中（除债务人自行管理的重整案件外）关于管理人对破产财产接管、管理、处分和代表债务人参与诉讼的职责，都参照了美国的立法模式，并且虽然我国规定律师与会计师都可担任管理人，但在司法实践中，我们与美国相似，也是以律师为主的。

四、重整制度

中国《企业破产法》中的重整制度深受美国破产法影响，立法中主要借鉴了《美国破产法典》第11章的规定。关于重整的制度，包括DIP（debtor in possession）制度、重整计划提交期限、双重表决机制、对担保债权人的保护以及重整计划强制批准制度等，都学习参照了《美国破产法典》第11章的制度，并进行了小部分改造，如管理人清算组管理模式与股东类别组的表决效力问题都是具有中国特色的。

例如，DIP制度，我把它译成经营管理债务人（经管债务人）制度，是《美国破产法典》第11章重整程序中重要的制度，也是在美国破产法中运用多的重整制度。我们在起草中国破产法时，可以说是基本上把DIP制度借鉴过来。中国《企业破产法》第73条第1款规定，“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务”。《企业破产法》第87条的规定，在中国破产法中的条文是长的，这一条也主要是学习参照《美国破产法典》第11章，规定了重整计划在债权人会议未通过时的强制批准制度。

五、撤销权制度

中国《企业破产法》虽然借鉴了大陆法系民法与破产法中有关撤销权的概念及一些规定，但在立法时更多的是参照美国反欺诈性破产的经验。我国《企业破产法》立法时聘请了美国破产法专家与中国专家一起研究，将破产撤销权分为可撤销行为和无效行为，并将行使破产撤销权的方式规定为诉讼方式。

可撤销行为又分为欺诈交易行为与偏颇性清偿（倾向性清偿）行为。欺诈交易行为是指债务人与第三人之间做出的危害其他债权人的行为，减少了债务人财产的总价值，直接损害了全体债权人利益。而偏颇性清偿行为是指对特定的债权人有利而对其他债权人不利的处分或给付行为。《企业破产法》第33条规定的破产无效行为则是中国《企业破产法》对欺诈性破产打击的特别条文，它与可撤销行为在性质上均属于欺诈行为，它们的区别在于：不论何时发生，第33条规定的行为均自始当然无效，而且是法定的无效行为。隐匿、转移财产和虚构债务或者承认不真实债务的行为当然自始无效。而对于可撤销行为，在企业正常经营情况下，属于合法有效行为。当企业进入破产程序后，法律将撤销权赋予管理人，以防止债务人对债权人权益的损害。管理人行使撤销权必须通过法院进行。可见，对破产程序前行为的无效规定，体现了《企业破产法》对美国破产欺诈条文的借鉴与对债务人财产保护的重视。

六、债权清偿顺序

中国破产法中债权清偿顺序的规定主要受美国破产法影响，不同国家具体规定虽不同，但大都将担保债权、破产费用与共益债务作为优先权，都将破产人所欠本企业职工的工资、社保等放在仅次于破产费用与共益债务后的优先顺位，税收债权次之，中国亦借鉴了此制度。我国企业破产法没有美国破产法中有关重整融资超级优先权的规定，对优先权的规定也没有美国破产法那么细致丰富。

七、跨境破产制度

我国的跨境破产规定是我国破产法与国际接轨的一个尝试。2006年《企业破产法》的立法在立足中国国情基础上，参照了联合国国际贸易法改革委员会1997年制定的《跨境破产示范法》与美国2005年修改的《美国破产法典》第15章的内容。我国立法中，采取了相对开放积极又有所保留的普及主义态度，参照借鉴境外跨境破产的法律规定，对于域外法院的破产裁决，强调在适当情况下，在互惠、有司法协助或公约的条件下，中国法院也裁定承认和执行。强调接受跨境破产原则必须有一个前提，即不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益。这样的规定，采取的是一种有限的、有弹性、有张力的跨境破产原则，为与世界上各国破产法接轨作了铺垫。我国法院启动的破产程序目前已有6起在境外法院得到承认和协助，其中继2014年“尖山光电案”之后，2019年“洛娃案”是美国破产法院再次承认我国法院开始的重整程序并提供协助的重要例证。

今天看来，当年我们的学习与借鉴本身就有许多保留与局限性。这是因为国情不同，社会发展阶段不同，市场经济体制的成熟度也有差异。虽然美国破产法一些制度与经验现在并未过时，但随着美国破产法制度的发展，上述制度与经验也有许多改进与技术上的进展。例如，在个人破产领域，美国国会为回应金融机构对破产法改革的愿望以及避免消费者对清算制度的滥用，就曾于2005年通过了《破产滥用预防及消费者保护法案》并引入了“收入测试”；现行的《美国破产法典》也专门在第11章第V附章加入了2019年新通过的《小企业重整法案》，试图解决小企业重整程序成本高、时间长、效率低的问题。总之，我们对的法律文本的研究与学习是非常重要的，因此，《美国破产法典》的完整中文译本一直都是我们翘首以盼的。如果将我们对美国破产法的研究比作一幅拼图，我们已经通过多年的努力大概还原了美国破产法的原貌，但由于一直缺少现行美国破产法的完整中文译本，这幅拼图的中央就始终空了一小块。为了早点补上这块拼图，我也一直希望《美国破产法典》的中文译本尽快推出。

林平律师是我2011年开始指导的经济法专业博士研究生，他独具慧眼，下功夫完成《美国破产法典》的翻译工作后，一年前就把初稿拿来给我，希望我提供些意见。此后我也受邀参与了《美国破产法典》中文译本的审定工作，多次参加了由法律出版社和译者参加的审定会议。为了使这本译作能够尽可能精准而又易于理解，我基于对破产法的研究以及美国破产法的特点提出了一些修改建议，比如为避免在英美法系国家法律文本的翻译过程中带有大陆法系的思维，我认为先前一些翻译版本的“破产财团”的用词不够准确，经过多轮讨论后，我建议将“破产财团”修改为“破产实体”。在参与多次的审定会议工作后，我愈发意识到《美国破产法典》翻译工作的艰辛，也更加理解了《美国破产法典》中文译本罕见的原因。林平律师早年有过多次在美国法学院作访问学者交流学习的经历，多年来也在法律实务工作中积累了不少破产法方面的实践经验和思考。在此次翻译工作中，他耗费了大量心血，虽然不排除文本中的一些译例会有争议，但我相信这个文本应该具有很大的价值，我也十分愿意将这本《美国破产法典》中英文对照译本推荐给大家，希望这本译作能够成为我们以后进一步研究美国破产法的得力助手和学习借鉴常备的工具书。

是为序。

李曙光于蓟门法大

2011年11月