电子证据的鉴真问题：基于快播案的反思
导读：快播案中，控辩双方的争议主要围绕服务器和淫秽视频这两项关键证据的取证和保管环节展开，其核心是电子证据的鉴真问题，即这两项证据同被告人之间的联系是否是真实的。
快播案中，控辩双方的争议主要围绕服务器和淫秽视频这两项关键证据的取证和保管环节展开，其核心是电子证据的鉴真问题，即这两项证据同被告人之间的联系是否是真实的。该案的审理应当适用我国自2010年初建的电子证据鉴真规则。相比于国际上通用规则而言，我国的这项规则存在着缺少“自我鉴真”和“独特特征的确认”方法、较多依靠笔录审查而知情人出庭作证较少、尚未建立证据标签制度和推定鉴真制度以及缺少鉴真不能法律后果的设定等缺陷。快播案中的电子证据鉴真问题在一定程度上乃规则缺陷使然。虽然快播案中法庭试图通过新委托鉴定进行补强，但这一做法并不能有效地鉴真，也有悖于鉴真规则的本意。新近《两高一部电子证据规则》出台后，在电子证据的鉴真方法、法律后果等方面取得了进步，能够避免快播案的证据问题。同时，也应该认识到，该项规则仍然面临着继续改革的任务。
2016年快播公司及高管王欣等被告人涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案（以下简称“快播案”）开庭，掀起了极高的社会关注度。快播案也由此获得了“互联网色情犯罪第一案”的称号。该案的一审开庭采取了网络直播的方式，控辩双方关于涉案服务器、淫秽视频等证据之证据资格和证明力的激辩得以全面公开。这赢得了社会各界的赞誉，也为相关法律问题的研究提供了条件和契机。
快播案暴露出来的疑难法律问题很多，关于电子证据的运用尤为突出。本文旨在针对审判中所反映出来的有理论意义和实践价值的电子证据问题，给出基于法学理论、法律规则与实务规律的学术思考，以期推动我国相关制度的完善和司法实务的进步。限于客观条件，本文的剖析主要基于起诉书、刑事判决书等法律文书与网上公开的庭审笔录等材料展开。
一、快播案的关键证据及争议
自2007年12月成立以来，快播公司基于流媒体播放技术，通过在网上发布免费的QVOD媒体服务器安装程序和播放器软件的方式，提供网络视频服务。2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会（以下简称海淀文委）在行政执法检查中，从北京网联光通技术有限公司（以下简称光通公司）查获了快播公司托管的四台服务器。2014年4月11日，海淀公安分局以涉嫌传播淫秽物品牟利罪对快播公司及几名高管立案侦查。7月28日，该案被移送审查起诉。2015年2月6日，海淀检察院提起公诉，2月10日海淀法院受理该案。2016年1月7日、8日，一审公开开庭。庭审中，辩方坚持做无罪辩护，并就电子证据问题提出了种种抗辩，与控方展开了激烈的拉锯战。后由于控辩双方对部分证据争议较大，海淀法院决定检验核实相关证据。9月9日，庭审恢复，主要被告人当庭认罪悔罪。9月13日，海淀法院一审判决快播公司等犯传播淫秽物品牟利罪，对王欣等直接责任人处以三年至三年六个月不等的有期徒刑，并处二十万元至一百万元不等的罚金，对快播公司判处一千万元罚金。[1] 被告人吴铭不服判决提出上诉，12月16日，北京市一中院作出二审裁定，驳回上诉，维持原判。该案的司法处理结果尘埃落定。
梳理全案证据，关键性的指控证据无疑是行政机关查获的四台服务器及从中检出的21251个淫秽视频。它们对于证明被告人涉嫌罪名的客观方面要件和间接认定被告人的主观方面要件，均至关重要。一审庭审过程中，双方围绕上述焦点证据发表了意见。为肯定或否认这些视频和服务器的证据价值，控辩双方还针对有关的证据调取清单、鉴定意见与情况说明等补强证据展开了交锋。
（一）关于四台服务器的争议
涉案的四台服务器是指控犯罪之证明体系的重中之重。最早，海淀文委是在北京文创动力信息技术有限公司（以下简称文创公司）的协助下，查扣了四台服务器，并对服务器的IP地址采取了登记保存的措施。当日，海淀文委将涉案服务器移交至北京市版权局进行著作权鉴定。因涉及专业技术问题，北京市版权局委托文创公司提供技术服务，由后者对服务器进行数据提取。2014年4月10日，因案情升级为涉嫌刑事犯罪，公安机关前往北京市版权局调取四台服务器，并于同日将服务器存放至淫秽物品审验室。2014年4月11日至2015年11月6日，公安机关对四台服务器先后进行了三次审验，出具了“鉴黄”报告。总的来看，这四台服务器的查扣、保管和移交程序牵涉到行政执法机关、侦查机关、社会公司和鉴定机构，跨时较长而手续不规范。这为后续的法律纷争埋下了伏笔。
辩方就这四台服务器的查扣、保管和移交程序提出的质疑主要包括：（1）海淀文委查扣服务器时“未对物证特征进行固定”。既没有记载内置硬盘的型号、数量、容量，也没有对扣押物品拍照。（2）服务器被扣押期间的保管状况不明。自被海淀文委扣押到被公安机关调取的近五个月内，服务器历经文创公司——海淀文委——北京市版权局——文创公司——公安机关四次移转。且服务器由文创公司保管的期间，行政执法机关没有也不可能进行全程监督，服务器存在被偷换的可能。（3）移交服务器的手续违法。海淀公安分局调取服务器时，制作的调取证据通知书上“2014”的“4”字是由打印的“5”字涂改而来。（4）公安机关调取服务器后，依然没有登记服务器的特征、型号与内置硬盘的型号、数量、容量，也没有对扣押物品拍照。（5）在公诉机关出示的不同份鉴定意见中，关于服务器内硬盘的数量及容量的表述存在不一致。（6）服务器与快播公司的关联性不明。公诉机关出具的行政执法物品清单、检查记录只记录了涉案服务器的入网IP地址，而该地址不能作为识别服务器身份的证据。[2]
上述证据质疑点的涉及面广泛，涵盖证据的关联性、真实性与合法性三个方面。其中，第1、2、4、6点表明，查扣的服务器没有载明能够反映其个体性的特征，也不能构成完整可信的证据保管链，即不能确认它们同快播公司的关联性；第1、2、4、5点表明，服务器被掉包的可能性很大，即不能确认其真实性；第2、3、5点还表明，查扣、保管和移交的手续违法，即导致证据不具有合法性。归结到一点，辩方核心的质疑是这四台服务器的来源不明——既不能确保来源于快播公司，也不能确保来源于案件现场。
对此，控方只作了概要的回应，称四台服务器的起获及移转过程合法。关于服务器的来源、查扣、保存、移转情况，控方出具了证人证言、书证、不同主体的说明、先行登记保存物品决定书、行政执法物品清单、检查记录、询问笔录、调取证据清单、接受证据材料清单等证据予以证实。控方还声明，“书证材料的笔误并不影响证据效力”。
通过控辩双方的证据攻防、尤其是控方的质辩说明，本案关于服务器的争点已经相当聚焦。具体来说，扣押服务器时未“固定”硬盘序列号、照片等个体性的识别特征，而仅仅依靠各种笔录、说明和IP地址等能否确定其同快播公司的关系？关于不同鉴定文书对内置硬盘的数量及容量的不一致表述，能否通过情况说明进行补正，澄清真实性方面的疑虑？无执法权的文创公司介入现场执法、证据保管和流转等环节，是否影响证据的合法性？对于这些问题，一审法院认为，“在该四台服务器的扣押、移交、鉴定过程中……可以让人对现有存储淫秽视频的服务器是否为原始扣押的服务器、是否由快播公司实际控制使用产生合理怀疑。”[3] 这说明，在第一次庭审后，法官确实已经对服务器的来源打了个大问号。
（二）关于21251个淫秽视频的争议
服务器内视频的来源及其是否受到污染是本案证据的另一个焦点，因为淫秽品的数量关系到传播淫秽物品牟利罪成立与否和量刑刑档。在第一次开庭时，控方提交了公安机关淫秽物品审查鉴定书，表明从服务器内提取审验视频29841个，其中21251个为淫秽视频。[4] 为证明淫秽视频“未受污染”，公安机关的审验员出庭作证，称服务器中存储的视频文件为QVOD格式，普通的视频软件无法读取，故委托文创公司提供技术支持，由该公司进行转码，之后再由公安机关审验员进行鉴定；文创公司的技术员也出庭作证，证明转换未对视频文件造成任何更改。
对此，辩方发表了“服务器内容存在被污染的可能性”等意见，具体包括：（1）行政扣押期间，没有任何证据证明开启服务器时有行政人员监督，硬盘内容是否被污染、被替换的情况不得而知。（2）侦查阶段，文创公司提供了技术支持，而该公司无鉴定资质、且与本案存在利害关系。[5] 同样，没有证据证明转码提取数据时有执法或司法人员在场。（3）电子数据的解码应当在复制件内进行，而审验鉴定前有两台服务器是直接转码，原始数据遭到了破坏。（4）目前仅在缓存服务器内查找到涉案视频，无法证明该视频内容与快播公司软件的抓取、存储、下载等行为有关。（5）硬盘中部分数据在文件生成时间方面存在疑点。（6）鉴黄程序违法。公安机关先后出具了三份淫秽物品审查鉴定书，[6] 三份鉴定书关于淫秽视频的数量不一致，鉴定人却同一，明显违反重新鉴定应当由不同鉴定人实施的规定。
上述质疑也涵盖证据的关联性、真实性与合法性三个方面。其中，第1至4点涉及关联性，即视频文件可能跟快播公司无关，且不能排除被污染、替换、修改的可能；第1至3和第5点涉及真实性，即视频文件存在造假的疑点；第6点涉及合法性，即关于色情视频文件数量的鉴定意见有违法之嫌。这里的核心质疑所指向的也是视频文件的来源是否可靠。
对此，控方回应称，关于淫秽物品的第三份鉴定意见书具备客观真实性。控方提供了审验操作记录和关于服务器的鉴定意见书进行补强。审验记录表明，公安机关对转码及审验的过程作了详细记录，这一过程可以读取内在数据但无法写入外部数据。关于四台服务器的鉴定意见书，这里需要补充一点案件事实，这一材料的出现与快播公司在2015年5月28日庭前会议上提出异议有关。那次会议之后，控方做出了补充侦查的决定，要求公安机关委托鉴定。一家社会鉴定机构——信诺司法鉴定所接受委托，对四台服务器做了检验，并作出鉴定意见：一台服务器已经损坏无法开启，其他三台服务器“在2013年11月18日至2015年12月2日 [7] 期间没有任何.QDATA格式的视频文件拷入服务器”。
那么，这一鉴定意见能够证明淫秽视频文件的来源吗？辩方认为，该意见不能确认检材的原始性，不能排除服务器中数据被污染的可能性；所做的鉴定意见没有价值。辩方还指出，该鉴定意见载明的送检服务器内置硬盘数量、容量与公安机关做淫秽物品鉴定时的记载相矛盾，佐证了检材存在被替换的可能。[8] 如果这些质疑成立，必将影响到视频文件的证据资格及证明力。
（三）证据争议的本质
控方提举四台服务器及其中的淫秽视频，是为了证明快播公司等实施了传播淫秽物品的行为并产生了严重的后果。这些证据还可以补充证明被告人满足犯罪构成的“明知”要件——因为服务器中淫秽视频在全部视频文件中的占比达到70%以上，足以支持“快播公司应当知道其网络用户搜索和点击的视频内容的统计特征”的认定 [9] 。但现在，这些证据的关联性、合法性和真实性均受到了巨大挑战。
辩方的诉讼策略非常明确，就是全面否定和多方攻讦这些关键证据。被告人王欣的辩护律师在一审庭审现场的辩护意见就很具有代表性：“北京市版权局所查处的四台服务器怎么锁定的事实不清”；“北京市版权局发现的淫秽物品怎么转交给北京市公安局的，这也没有法律的手续”；“涉案物品的扣押保管不符合法律”；“没有对服务器进行查封拍照及物品登记”；“行政服务期内提取的文件违法。这个服务器开启的过程没有任何行政人员在场，聘请的人连司法鉴定的资质都没有”[10]……其实，这些意见可以归结为两点：（1）“服务器跟快播公司无关”、且可能“被掉包”；
（2）“淫秽视频被污染”。概言之，辩方主要质疑的是电子证据的关联性、真实性。
进一步分析，上述争议所最终溯及的，是服务器和淫秽视频这两项关键证据的取证和保管两个环节。就取证环节而言，主要的指向在于证据的来源是否可靠、是否与快播公司相关；就保管环节而言，主要的指向在于服务器有无被掉包、淫秽视频是否被污染。这两个质疑点在法理上并不陌生，我国证据法学者陈瑞华教授将之概括为证据“鉴真”，它有两点独立含义：“一是证明法庭上出示、宣读、播放的某一实物证据，与举证方‘所声称的那份实物证据’是一致的；二是证明法庭上所出示、宣读、播放的实物证据的内容，如实地记录了实物证据的本来面目，反映了实物证据的真实情况。”[11]可见，证据“鉴真”内容所指涉的正是证据的保管和取证这两个环节。快播案的核心证据争议，归根到底，就是电子证据的鉴真问题。
二、各国电子证据鉴真规则述评
鉴真并非新生事物。在证据法领域，鉴真是针对实物证据而言的。英美法系中，鉴真的英文表述为“Authentication”[12] ，是指“确认……为真的”、“证明……为真的”、“确定……具有同一性”。简言之，即证据与案件事实的联系必须是真实的，不能是举证方的凭空捏造。美国证据法大师威格摩尔教授把对证据的鉴真需要视为“固有的、逻辑上的必要性”。[13]我国著名证据法学者张保生教授也称“鉴真旨在证明物证、书证等展示性证据与案件特定事实之间联系的真实性”。[14] 不难发现，针对取证和保管两个环节的证据鉴真，其内涵同我国对证据的关联性和真实性审查相似，但其就真实性的审查更倾向于一种形式上的审查，而不强调实质性的审查。
随着电子证据登上人类司法证明舞台，各国都在努力构建电子证据的鉴真规则。综观当今各国的证据法律制度，电子证据的鉴真条款已经形成一道源于传统、又有特色的风景线。
（一）外国的电子证据鉴真规则
电子证据的鉴真规则在“鉴真”一词上，同其他实物证据的鉴真是同义的。从世界范围来看，关于鉴真的经典表述源自美国《联邦证据规则》。其规则901（a）规定：“凡是证据足以支持这样的裁定，即争议事项就是建议者所主张事项，则作为可采性先决条件的鉴真与辨认要求就告满足。”[15]在许多国家的电子证据专门立法中，对鉴真也作了与之相一致的界定，如加拿大《1998年统一电子证据法》第3条、爱德华王子岛省《2001年电子证据法》第3条、育空省《2002年电子证据法》第3条、菲律宾《2001年电子证据规则》规则5第1条以及多米尼加联邦《2005年电子证据法》第5条所作的界定。[16] 美国证据法大师艾伦教授对该定义的评价：“证据法有一个普遍的原则，即必须首先证明有关证据就是提出证据的人所主张的证据，然后才有该证据的可采性问题。这个普遍要求有时被称作为证明奠定基础。”[17] 这就意味着，证据提供者必须对所提证据与案件事实之间的联系加以证明。如果证据是虚构的、伪造的，或者它与案件事实没有关联，那就不能证明案件事实。
美国关于电子证据的海量判例还表明，电子证据在鉴真问题上受到的挑战也呈现出一定的规律，集中体现为三个方面：第一，当事人可能会对电子证据在形成后是否遭到过篡改、处理或毁损，提出质疑；第二，当事人可能会对电子证据所依赖的计算机程序的可靠性，提出质疑；第三，当事人还可能会对电子证据制作者的身份，提出质疑。[18] 第一点反映出人们对电子证据的技术特点仍有担心，如合众国诉惠特克一案[19]、合众国诉伯纳罗一案[20]、合众国诉格拉色一案[21]、合众国诉艾伦一案[22]；第二点反映出人们对电子证据所依赖的计算机程序也有疑虑，如合众国诉凯特布兰一案[23]、合众国诉摩尔一案[24]；第三点反映出电子证据背后的行为人不容易确定，也是案情生疑的重要成因，如合众国诉辛普森一案[25]、合众国诉坦科一案[26]。
透过法条表述看规范本质，国际上的电子证据鉴真程序主要旨在满足两项独立的要求：一是电子证据的形式真实性条件，二是电子证据的关联性条件。这与其他实物证据的鉴真确实无异。我国学者指出，“实物证据的鉴真过程在验证其真实性的同时，也对实物证据的相关性进行了证明。”[27] “鉴真不仅对实物证据的真实性起着不可替代的验证作用，而且还通过对证据载体和证据信息的同一性鉴别，使得实物证据的相关性得到了诉讼程序上的保证。” [28] 实现这两项功能，就是鉴真，就能为电子证据进入法庭做好“奠基”。
司法实践中可以使用哪些方法对电子证据进行鉴真？这是鉴真规则的重要内容。放眼于各国，鉴真方法已经非常庞杂。从立法上看，许多国家习惯于将鉴真方法区分为外部鉴真与自我鉴真。前者是指运用外部证据或旁证加以鉴真。例如，美国《联邦证据规则》规则901（b）规定了知情证人作证等12种方式。这里所说的知情证人范围非常广泛，包括见证人等，借助他们出庭能够证明电子证据同案件事实联系上的真实性。又如，美国《加利福尼亚州证据法典》规定了当事人承认等7种方式。这里所说的当事人承认包括对其不利的当事人在任何时候做出的承认（第1414条）。后者是指无需运用外部证据而通过证据本身的属性加以鉴真。这是因为，有些实物证据的特性和结构性要素就能为其自身的可靠性提供保证。例如，美国《联邦证据规则》规则901（b）规定了对国内公文等10种文件的自我鉴真等。这里所说的国内公文自我鉴真，是指对加盖印章或附有公职人员签名的文件，基于司法认知或政策考量而直接予以确认。又如，美国《加利福尼亚州证据法典》规定了联邦和州政府签名文书的自我鉴真等4种情形。这里所说的联邦和州政府签名文书，包括联邦政府官员、公共机构官员和州公证人签名的文书（第1453条）。
以鉴真的不同依据为标准，上述鉴真方法又可分为“独特特征的确认”与“监管链条的证明”两种。前者也称为“独特性确认”，是指当实物证据具有独一无二的特征，或者具有特殊的标记时，可以据此作出确定性的证明。这里所说的独特特征，可以是证物本身所自带的，也可以是人为设置的。后者也称为“保管链条的证明”，是指从实物证据被提取到在庭上出示的期间内，要形成对持有、接触、处置、保管、检验的全监管链条。这就需要该证物的收集人员、运送人员、保管人员、检验人员等所有接触者都填写证据标签。填写证据标签的通常做法是，“该物品都附有一个日志，任何接触该物品的人员都必须记录自己的姓名、机构、接触的日期，由此确保监管链条的完整无缺。”[29]这两种方法几乎适用于各种实物证据。“但不论何种鉴真方法，法庭都必须安排实物证据的持有人、目击者、提取者、保管者以及经手过该项证据的人出庭作证，要么当庭对该证据的真实性和同一性做出辨认，要么对该证据的来源、提取、收集、保管过程的可靠性提供证言。”[30]
在司法实践中，电子证据的鉴真方式同其他证据相比没有什么两样。[31]传统上诸如证据标签、证人作证或司法鉴定等鉴真方式同样适用于电子证据。当然，考虑到电子证据自有特色，一些国家的立法也探索出一些独特的、面向电子证据的鉴真方式。这主要表现为基于推定的鉴真规则：其一是基于计算机系统正常运行的推定鉴真。如加拿大《1998年统一电子证据法》第5条第1款规定：“在任何法律程序中，如果没有相反的证据，则可以通过那些支持如下裁定的证据，推定记录或存储电子证据的那一电子记录系统具有完整性，即：裁定该计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻[32] 均处于正常运行状态，或者，即便不处于正常运行状态，但其不正常运行的事实并不影响电子记录的完整性，并且没有其他合理理由对该电子记录系统的完整性产生怀疑。”其二是基于可靠电子签名等安全技术手段的鉴真。如菲律宾《2001年电子证据规则》规定，私人电子文件可通过曾经使用过的电子签名方式予以鉴真（规则5第2条第一项）；通过鉴真的电子签名或数字签名，具有等同于手写签名的同样功能（规则6第1条）。其三是基于可靠程序和系统的鉴真。如美国《联邦证据规则》规则901（a）（9）规定，证据提出者基于正当理由相信计算机程序是可靠的，并能提举输入数据及打印的程序合适等基础证据，即满足鉴真要求。
（二）中国的电子证据鉴真规则
前述关于电子证据鉴真的含义、功能、方法与方式，归结起来就是国际通用的鉴真原理。在我国，传统上并没有将实物证据的鉴真原理从关联性理论、真实性理论独立出来，更惶论单独构建电子证据的鉴真规则。这一局面直到2010年才开始出现改变。当年我国颁行《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》），使围绕电子证据的鉴真由学理探讨上升为法律规范，从而初建电子证据鉴真规则。该规定第一次设立了刑事诉讼领域的电子证据专条，对审查电子证据的来源和收集提取过程设置了一系列要求。
其第29条第1款规定：“对于……电子证据，应当主要审查以下内容：（一）该电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交；（二）是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；（三）制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章；（四）内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形；（五）该电子证据与案件事实有无关联性。”这表明，我国法律规范开始对电子证据的鉴真提出明确的要求：一是审查电子证据的来源，要求提交原始存储介质；二是审查电子证据的形成过程，即“形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况”[33]等；三是审查电子证据的取证情况，即各环节是否合法、相关人员是否签章。官方对这一文件的解读强调，“应当在电子证据的制作、存储、传递、获得、收集、出示等环节建立完整的证据保管链条，并由相关人员签名或盖章”。[34] 四是审查电子证据的真实性和关联性。
其第29条第2、3款还规定：“对电子证据有疑问的，应当进行鉴定。对电子证据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。”这表明，在电子证据鉴真的问题上，我国鼓励通过司法鉴定和综合审查的方式进行。值得注意的是，由于我国缺乏直接和言词审理的传统，故这里所说的“综合审查”在很大程度上就将“倚重各种笔录证据的印证作用”。[35]
2013年，最高人民法院颁行《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》），除了对上述条文进行个别文字调整外，也对电子证据的鉴真规则作了一些重大改进。同《死刑案件证据规定》相比较，《刑诉法解释》进一步强调要审查电子证据的来源，审查方法既允许提交原始存储介质，也允许提交足以保证完整性的、有文字说明和签字的复制件；进一步强调要审查电子证据的形成情况和取证情况，特别是增加关于笔录、清单及证据规格、类别、格式的内容，突出全面收集电子证据的要求；并增加无法确定电子证据真伪或有实质疑问时的排除后果规定。有关内容列表如下：
表1：《死刑案件证据规定》与《刑诉法解释》中的电子证据鉴真规则
应该说，这两部规范确立了我国长时间以来适用的电子证据鉴真规则。它们的具体条款对电子证据的关联性和真实性内容进行了一定程度的融合，是电子证据的鉴真原理的落地。需要特别指出的是，这些规则并没有进一步区分真实性的不同层次。也就是说，我国电子证据的鉴真判断不仅指涉形式真实性，也指涉实质真实性。此乃传统使然，可以视为我国电子证据鉴真规则在含义和功能方面的特色。然而，这一特色也就决定了电子证据鉴真的独立性不强，还撑不起外国法中对电子证据要求“奠基”的高度。
从鉴真的方式方法上看，我国初创的电子证据鉴真规则也具有自己的特色：其一，不区分外部鉴真与自我鉴真。这就意味着，即便是有着可信来源、可靠保障的电子证据，也必须同时借助外在证据进行鉴真。其二，主要依靠“监管链条的证明”方法，较少依靠“独特特征的确认”方法。这就意味着，我国法律规范还没有将电子证据的内容与载体区分开来，而是以对存储介质的鉴真囊括了对数据内容的鉴真。其三，较多地依赖笔录、情况说明等进行鉴真，较少地寄希望于知情人作证的方式。显然，相比知情人出庭作证而言，仅仅依靠各种各样的勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、侦查实验笔录、辨认笔录、询问笔录、讯问笔录等来证实，会严重影响到鉴真的效果。其四，我国尚未确立基本的证据标签制度，只是明确了证据封存制度。证据封存的要求仅仅是“封口严实”和“未受破坏”。这能够解决现场取证的一时之需，但实务中只要对电子证据启封作检验鉴定，依靠证据封存进行鉴真的方式就将中断效用。相比而言，证据标签制度能够“固定”各个环节的真实情况。其五，未设置必要的推定鉴真制度。我国司法人员较多地依赖司法鉴定的方式进行鉴真。从性质上说，鉴定鉴真是一种事后鉴真，付出的代价很大，效果也不尽好。而推定鉴真则反映了人类社会共同的司法智慧，能将鉴真的关口前置。这些特色实际上也是我国电子证据鉴真的制度缺陷。
此外，我国初创的电子证据鉴真规则并未确立鉴真不能的刚性后果。从条文的字面表述来看，《死刑案件证据规定》中没有涉及电子证据“作为或不作为定案根据”的任何内容，《刑诉法解释》中虽有涉及，但只规定“无法确定真伪”或“不能提供必要证明或者作出合理解释”的不得作为定案的根据。这就赋予了法官享有很大的自由裁量权，他可以裁定是否属于“无法确定真伪”，特别是可以对有关“证明”是否属于“必要证明”或者对有关“解释”是否属于“合理解释”进行自由判断。从司法实践来看，法官对未通过鉴真的电子证据裁定用予以排除的情况很少。这就是我国电子证据鉴真规则偏软的体现。同国际上的电子证据鉴真规则相比，它在法律后果的设定方面也有差异。
三、快播案中电子证据鉴真的障碍、补强及检讨
（一）快播案中电子证据的鉴真障碍与补强
回到快播案的证据问题。客观地说，在第一次开庭后，电子证据的鉴真便陷入了一种极大的困境。虽然该案中扣押了四台服务器，但由于执法工作的粗疏错漏，到庭审阶段已经难以证明这四台服务器中的硬盘就是“原始存储介质”，更难以证明其中的数据没有出现“增、删、改”的情况，也难以证明这些服务器和淫秽视频同被告人有关系。[36]具体来说，对有关电子证据无法通过“独特性确认”进行鉴真，因为现场执法时未能记录服务器或硬盘的序列号等个体特征，未能进行封存，也未能对全盘数据或特定数据计算校验值；对有关电子证据无法通过“监管链条”进行鉴真，因为流转的文书不完整、且有错误，根本没有形成像样的证据标签；对有关电子证据无法通过证人作证进行鉴真，因为本案的取证人、制作人、持有人、见证人等相关人员不是合格或可信的亲历者；对有关电子证据还无法进行自我鉴真或推定鉴真，因为这些方式并不为我国法律规范所认可。这些障碍在快播案中的集中出现，既是我国电子证据鉴真规则不完善所致，也是办案人员没有严格遵循规则所致。
依照现有规范，快播案对电子证据鉴真问题的解套，可能就剩下寻求司法鉴定最后一个办法了。2016年1月25日，一审法院决定委托国家信息中心电子数据司法鉴定中心（以下简称国信司法鉴定中心）进行检验核实，以解决快播案中的核心争议。具体委托事项包括：（1）通过检索四台服务器的系统日志，查找远程访问IP地址信息，查验IP地址相应注册信息；（2）通过检验四台服务器内现存的QDATA文件属性信息，分析确定这些QDATA文件是否有在2013年11月18日后被从外部拷入或修改的痕迹；（3）结合在案证据及四台服务器的存储内容，从技术角度分析快播软件对于淫秽视频的抓取、转换、存储、搜索、下载等行为的作用及效果。[37]
国信司法鉴定中心出具的最终检验结果为：（1）送检服务器有8个远程登录IP地址，其中一个IP地址“218.17.158.115”在2013年7月至10月间先后17次访问了涉案服务器；（2）经过对服务器内现存的QDATA文件属性分析，未发现在2013年11月18日后有从外部拷入或修改的痕迹。[38]对于第三点请求未作出结论。经一审法院要求，控方调取了快播公司的上网专线协议，确认该IP地址为快播公司专用。
在第二次开庭中，鉴定人王××出庭接受了质证。控方还出示了公安机关出具的工作说明，解释由于审验员对服务器相关硬件技术不了解，导致初步鉴定书中硬盘数量与实际不符；出示了版权机关、文创公司出具的工作情况说明，证明服务器在版权局扣押保管期间没有发生损坏等情况。[39]
一审法院认为，综合办案机关、办案人员出具的证据材料，结合对四台服务器的新鉴定结果，在办案机关扣押、移转、保存服务器的程序环节，文创公司为淫秽物品鉴定人提供转码服务等技术支持，没有破坏服务器及其所存储的视频文件的真实性，检材合法有效。基于该检材，公安机关所作淫秽物品鉴定，虽曾有程序瑕疵，但业已由2015年11月6日出具的淫秽物品鉴定所补正。[40] 一审法院还认为，“在案证据证明，本案查扣的四台缓存服务器的所有者是光通公司，快播公司则是该服务器的远程控制者和日常维护者……上述证言与光通公司合同签订联系人、工程师陈×的证言，以及国信司法鉴定中心检验所证实的远程控制IP为快播公司所有等证据内容完全相符，印证了快播公司负责涉案四台缓存服务器的软件安装和远程控制这一事实。”[41] 这些判断亦为二审法院认可和维持。
（二）快播案中电子证据鉴真的检讨
总体来看，快播案中法官采信涉案服务器及其淫秽视频主要依靠的是起到补强作用的鉴定意见，并兼及情况说明、证人证言、书证等。国信司法鉴定中心作出的鉴定意见最为关键。其第一点意见表明，远程登录涉案服务器的主要IP地址为“218.17.158.115”，而该IP地址为快播公司所使用。这证实了涉案硬盘、淫秽视频同被告公司的关联性。第二点意见表明，未发现涉案硬盘有事后“造假”的痕迹。这确认了关键性电子证据的形式真实性。这是法庭根据现有规范进行的补救。这一结果来之不易，在某种程度上化解了电子证据鉴真的障碍，有助于法庭顺利作出司法判决。
然而，这一鉴真做法——主要是基于司法鉴定的鉴真补强——是无可挑剔的么？对此，笔者持有不同观点。
首先，以新鉴定意见为主的补强证据并不能有效地鉴真。试问，登录涉案服务器的IP地址一共有八个[42]，有些IP地址根本不是被告人公司的，那又如何断定其中的淫秽视频就与登录最多的IP地址的使用者相关，而一定与其他IP地址的使用者无关？[43] 未发现“从外部拷入或修改”的痕迹，特别是在只核查了单一的文件时间属性的情况下，是否就意味着一定没有“造假”情况发生？[44] 虽然鉴定机构核查了“硬件时间”，并对“硬件时间”与北京标准时间进行了校正，[45] 但这里所谓的“硬件时间”依然只是机器时间，如何与物理空间的时间对应？最为重要的是，本案每台涉案服务器都有5至6块硬盘，所谓的访问IP地址信息和系统时间信息均存在于系统盘，而淫秽视频均处于其他硬盘——数据盘，以上结论充其量表明系统盘与被告公司相关、在2013年11月18日之后未发现“造假”的痕迹，其关联性又如何涵盖至各个数据盘？
其次，这一补强方式有悖于我国电子证据规则的本意。受制于本案电子取证上的严重错误，司法人员已经不能审查电子证据的来源、形成情况和取证情况。虽然《死刑案件证据规定》和《刑诉法解释》均规定，对电子证据有疑问的，应当进行鉴定或检验。但开展科学可靠的鉴定和检验是要满足基本条件的。陈瑞华教授曾经对通过鉴定进行鉴真的方式提出过批评，“这种针对实物证据所作的司法鉴定其实是没有意义的。因为来源不明、提取过程不清楚或者保管不完善的物证、书证，如果连其是否真实存在过以及究竟存在于何处等，都无法得到清晰的说明，就更无法对其本身所包含的事实信息加以鉴别了。”[46] 笔者认为，陈教授所持的“完全否认通过鉴定予以鉴真之可行性”的说法，虽然并不严谨，但其合理内核是值得警醒的。实践表明，鉴定是鉴真的一种科学手段。[47] 鉴定区别于其他鉴真方法的地方在于其科学性，即它以科学技术知识和原理、方法等为基础，增强了人们认识客观事物的能力。[48]可是，如前所述，本案的鉴定意见表述不清，针对性不强，如此质量的鉴定意见显然不能释疑解惑，不足以完成鉴真任务。
有办案人员声称，由于客观条件限制，作为补强性质的司法鉴定能够做到这一步，已经相当不错。本案的鉴真问题出现在取证环节，这导致属于事后补救手段的司法鉴定具有先天性上的不足，依靠鉴定意见等补强证据所实现的鉴真只能达到高度盖然性的程度。[49]这一观点同样不能令人信服。《刑诉法解释》第94条明文规定，经审查无法确定真伪的电子证据不得作为定案的根据。因此，假如法庭裁量认为电子证据鉴真不彻底，应该作出的裁判是将其彻底排除。
四、《两高一部电子证据规则》带来的新情势
2016年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《两高一部电子证据规则》），对电子证据制度作出了大变革。[50]就电子证据的鉴真部分而言，相关规则也进行了实质性的改进。变动的条款很多，包括规定了保护电子证据完整性的方法（第5条）、封存原始存储介质的原则（第8条）、计算完整性校验值的要求（第9条）、对真实性的审查判断内容（第22条）、验证完整性的方法（第23条）、瑕疵处理的规则（第27条）、未能鉴真的排除性规则（第28条）等。这一新规范是在快播案一审即将结束后出台的，在一定意义上可以理解为对快播案电子证据工作不规范现象作出的“亡羊补牢”式回应。它给我国实务中运用电子证据带来了新标尺。 那么，运用该新标尺能否避免在未来的刑事司法活动中再重蹈快播案之类的覆辙？这就要梳理新规定的内容变化，搞清楚《两高一部电子证据规则》针对电子证据鉴真问题，作出了什么样的回应（列表如下）。
表2：《两高一部电子证据规则》中的鉴真规则
不难发现，相比既往的两大规范，《两高一部电子证据规则》在鉴真部分的变化主要体现为四个方面：其一，将完整性审查纳入鉴真的要求。具体来说，收集和提取电子证据要保证其完整性，包括采取扣押封存原始存储介质、计算完整性校验值、制作封存备份、冻结电子证据、对收集提取的相关活动进行录像等方法（第5条）；相应地，验证电子证据是否完整的方法包括审查原始存储介质的扣押封存状态、审查收集提取过程（含查看录像）、比对完整性校验值、与备份进行比较以及审查冻结后的访问操作日志等（第23条）。其二，充实了关联性的内涵，具体列举了在关联性审查中如何对网络身份与现实身份进行同一认定、如何将犯罪嫌疑人、被告人与存储介质关联起来的要求（第25条）。其三，对电子证据“增、删、改”的情况予以了细化，要求附有说明（第22条），同时明确不影响真实性的电子证据不排除（第28条）。最后，也是最重要的一点是，这一规则确立了依靠“独特特征”的鉴真方法（如封存特征、校验值特征、IP地址特征、网络活动记录特征等），探索建立了关于电子证据的部分推定鉴真制度（如数字签名、数字证书等），也明确了未能鉴真的有限排除规则。
应该说，《两高一部电子证据规则》在鉴真问题上取得了实实在在的进步。假如这一规则在快播案发生之前就已经适用，且有关的行政执法人员、侦查人员能够严格遵循相关的要求，则能从根本上避免快播案的证据问题。具体来说，诸如快播案中关于服务器及其硬盘使用者的争议，可以通过《两高一部电子证据规则》要求的取证录像、拍照、见证、特定化标识等得到化解；关于电子数据遭受污染的完整性争议，也可以通过《两高一部电子证据规则》要求的防篡改扣押封存、张贴封条、录像见证、完整性校验、数据备份等得到保证；而就快播案电子证据的审查而言，有了新规则的支撑和指引，法庭在作出采信与否的判断时也不会那么犹豫不决。这是中国证据法治的大跨步前行。
同时，还应当注意到，《两高一部电子证据规则》所勾画的鉴真规则亦不完美。譬如，它主要是基于各种笔录证据和情况说明来形成证据监管链——这与域外通行的证据标签制度还是有相当大差距的。收集和提取电子证据时，即使制作的笔录再多，即便笔录上有侦查人员、证据持有人、提供人、见证人的签名或盖章，也并不意味着就构成了足以鉴真的完整链条。在我国证人出庭率不高的情况下，笔录和情况说明作为补强证据将长期存在，但这种形式实在难以起到有效的证明作用。又如，《两高一部电子证据规则》对未能鉴真的电子证据，即不确定具有关联性和形式真实性的电子证据，仍然允许通过“补正”、“合理解释”的方式进行补救。这就给本不能鉴真的电子证据留下了后门和隐患。再如，《两高一部电子证据规则》对电子证据的推定鉴真只是开了一扇小门，对电子证据的自我鉴真依然讳莫如深，这些也是亟待突破的方面。可见，在快播案二审定论之后，我国电子证据鉴真规则面临着继续改革完善的任务。
注释：
[1] 参见北京市海淀区人民法院刑事判决书，（2015）海刑初字第512号。以下对案件事实的介绍，主要依据该判决书，不再逐一引注。
[2] 同上注，页36-38。
[3] 同上注，页52。
[4] 公鉴字2015第0061号审查鉴定书。
[5] 这里是指文创公司曾经为乐视公司提供过服务，而乐视公司同快播公司存在竞争关系、且向国家版权局投诉过快播公司。这一主张未得到法院支持。
[6] 2014年4月11日出具了第一份鉴定书，2015年1月20日出具了第二份鉴定书，2015年11月6日出具了第三份鉴定书。
[7] 这里的“2013年11月18日”是指扣押硬盘的时间，“2015年12月2日”是指提交鉴定的时间。
[8] 在信诺司法鉴定所出具的鉴定意见书中，作为检材的四台服务器分别有6、6、6、5块硬盘，而公安机关出具的“淫秽物品审查鉴定书”中，作为检材的四台服务器分别有7、7、7、6块硬盘；在信诺司法鉴定所出具的鉴定意见书中，所有服务器的每块硬盘容量均为2T，而公安机关出具的“淫秽物品审查鉴定书”中，有一台服务器的每块硬盘容量均为1T。
[9] 见前注1，页62。
[10] 快播公司等传播淫秽物品牟利案庭审笔录,http://tech.sina.com.cn/i/2016-01-08/doc-ifxnkkux098
0107-p22.shtml，最后访问时间：2016年1月8日。
[11] 陈瑞华：“实物证据的鉴真问题”，《法学研究》2011年第5期，页130。
[12] 我国证据法学界对“Authentication”的习惯性译法包括鉴识、鉴证、鉴真、证真、验真等。相比之下，鉴真的译法较为贴切，本文遂采此表述。
[13] 参见美国《联邦证据规则》咨询委员会对规则第901条的注释。
[14] 张保生主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2009年版，页200。
[15] Federal Rules of Evidence(2014), §901(a).
[16] 有关条款的中译版参见刘品新主编《国外网络犯罪法律制度选译》，中国人民公安大学出版社2012年第1版。
[17] （美）罗纳德·J·艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，页205。
[18] United States Department of Justice, Searching and Seizing Computer and Obtaining Electronic evidence in Criminal Investigation(September, 2002), https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-ccips/
legacy/2015/01/14/ssmanual2009.pdf, last visited Nov. 10, 2016.?
[19] United States v. Whitaker, 127 F.3d 595, 602 (7th Cir. 1997).
[20] United States v. Bonallo, 858 F.2d 1427, 1436 (9th Cir. 1988).
[21] United States v. Glasser, 773 F.2d 1553, 1559 (11th Cir. 1985).
[22] United States v. Allen, 106 F.3d 695, 700 (6th Cir. 1997).
[23] United States v. Catabran, 836 F.2d 453, 458 (9th Cir. 1988).
[24] United States v. Moore, 923 F.2d 910, 915 (1st Cir. 1991).
[25] United States v. Simpson, 152 F.3d 1241 (10th Cir. 1998).
[26] United States v. Tank, 200 F.3d 627, 630-31 (9th Cir. 2000).
[27] 陈瑞华，见前注11，页136-137。
[28] 陈瑞华，见前注11，页128。
[29] （美）诺曼·M·嘉兰等著：《执法人员刑事证据教程》，但彦铮等译，中国检察出版社2007年版，页406。
[30] 陈瑞华，见前注11，页134。
[31] United States v. DeGeorgia, 420 F.2d 889, 893 n.11 (9th Cir. 1969); United States v. Vela, 673 F.2d 86, 90 (5th Cir. 1982).
[32] 这里的“关键时刻（Material Times）”是一个专门术语，大意是指对数据电文的生成、传递、存储、显示等各环节具有重要意义的时候。其间计算机系统的正常或不正常会直接影响到电子证据的鉴真。
[33] 张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，页229。此处所说的“确证”，即为“鉴真”。
[34] 同上注，页232。
[35] 陈瑞华，见前注11，页140。
[36] 关于服务器和淫秽视频同被告人有关系，属于电子证据的载体关联性，本质上是“将虚拟空间的行为同物理空间的人对应起来的问题”。参见刘品新：“电子证据的关联性”，《法学研究》2016年第6期，页179。
[37] 见前注1，页44。
[38] 国信司法鉴定中心[2016]电鉴字第2号，页12。
[39] 见前注1，页47。
[40] 见前注1，页52-53。
[41] 见前注1，页60。
[42] 见前注38，页6。
[43] 第二次庭审时，各辩护人仍然认为现有证据不足以证明该IP地址218.17.158.115为快播公司所使用，服务器与快播公司的关联性存疑。这一质疑并非没有道理。
[44] 国信司法鉴定中心得出“未发现……从外部拷入或修改的痕迹”的结论，是基于对QDATA文件的时间属性进行分析。这存在着检验方法单一的缺陷。从理论上讲，鉴定人员应当对拷入、修改电子文件的各种痕迹均进行检验，如核验电子文件的存储规律、碎片规律等。
[45] 见前注38，页8。
[46] 陈瑞华，见前注11，页128-129。
[47] 邱爱民：《实物证据鉴真制度研究》，知识产权出版社2012年版，页106。
[48] 同上注，页107。
[49] 2016年10月19日，中国人民大学举办“两高一部电子证据规则与快播案件电子证据问题跨学科讨论会，来自司法系统的个别与会代表在发言中讲了这种观点。
[50] 在《两高一部电子证据规则》颁行前，最高法、最高检、公安部曾经于2014年5月发布《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，其中对电子证据如何鉴真作了原则性规定。考虑到该“意见”的位阶较低、且不适用于快播案的“先由行政机关执法、后由侦查机关介入”的情况，本文对该“意见”不作专门的讨论。鉴于该“意见”的有关内容均已被《两高一部电子证据规则》吸收，本文主要基于后者的条款进行展开。