中国企业海外并购遇挫的法律对策

导读：10月25日，中国福建宏芯基金收购德国芯片设备制造商爱思强案中，德国经济部突然撤销此前颁发的“无危害证明”并宣布对该并购案重启安全审查程序。分析类似国家安全审查案件背后的深层次原因，可以发现国家安全审查只不过是东道国奉行保护主义的幌子。

10月25日，中国福建宏芯基金收购德国芯片设备制造商爱思强案中，德国经济部突然撤销此前颁发的“无危害证明”并宣布对该并购案重启安全审查程序。分析类似国家安全审查案件背后的深层次原因，可以发现国家安全审查只不过是东道国奉行保护主义的幌子。

10月28日，欧盟反垄断监管部门宣布深入调查中国化工430亿美元收购瑞士农药种子集团先正达的收购案，这是中国有史以来金额最大的一起海外并购。欧盟委员会表示，这桩收购案可能会损害竞争，因为先正达和中国化工的一家农业子公司在农作物保护产品方面存在业务重合。

我们看到，中国改革开放的历史就是“引进来、走出去”的历史，自1986年开始掀起了数次并购浪潮后，目前跨国并购已经发展到以逃避国内资产荒、绕过贸易摩擦壁垒、深入推进国际产能合作战略和利用国际市场国际资源助力转型升级为目标，投资规模不断扩大。《2015年度中国对外直接投资统计公报》显示，2015年我国对外直接投资跃居全球第二，中国已然从单向引资大国演变为双向投资大国。据第一财经报道，截至今年前9个月，中国企业进行的境外并购交易总价值已达1739亿美元，与去年同期相比大幅增长68%。

与此同时，中国企业海外并购也频频遇挫。国家相关部委统计表明中国海外并购受阻率已位居全球第一。

这种发展态势意味着我国关于国际投资和资本跨国流动的法律制度急需转型，在已有的规制海外资本在华投资为主轴的涉外投资法体系基础上，需要深入研究海外并购受阻的影响和原因，加快完善和改革约束、保护和推进国内资本进行海外直接投资，特别是中国企业进行海外并购的法律规则体系。

追根溯源才能对症下药。从目前海外并购受阻的原因分析，非经济因素占了很大比重。亚非拉国家的法治环境不佳、欧美国家的排华情绪、国企的竞争中立性不足等、法律尽职调查和法律对策预案不足，都会成为阻止中国企业顺利实现海外并购的通关狙击手。而国家安全审查和反垄断审查更已成为东道国的标配法律武器。

东道国阻止中国企业海外并购的三个利器

首先，国家安全审查是东道国阻止中国企业实现海外并购的大杀器。

美国成立联席美国联邦政府委员会外资投资委员会（CFIUS），通过《外国投资与国家安全法》，重点审查“关键资源”与“关键性行业”。澳大利亚外国投资审查委员会（FIRB）和拥有以国家利益为由实施自由裁量权的澳大利亚财长双管齐下。印度国家安全委员会还曾将中国列入“安全威胁”黑名单，中兴和华为因国家安全审查被迫止步于印度市场。

事实上，早在1990年2月，时任美国总统的乔治·布什就依据国会1988年的一项立法——《综合贸易及竞争法》第5021节的授权，裁决中国航空技术进出口公司必须放弃对美国曼可公司的所有权，理由就是将危害美国的安全。在2005年中海油收购美国优尼科公司的交易过程中，国家安全审查问题再一次引发激烈的讨论。最终，中海油不得不放弃此项收购。2007年，华为和美国贝恩资本试图以22亿美元联手收购3Com公司，但因美方担忧国家安全而流产。

其次，反垄断审查是东道国阻止中国企业实现海外并购的另一张王牌。在司法实践中，反垄断审查被灵活运用，既可能作为兜底程序也可能作为前置程序出现。前者如2003年底，中石油竞标赢得美国Getty家族打算出售的俄罗斯斯基姆尔（Stimul）公司61.8%股份的收购权，但受到俄罗斯石油寡头俄罗斯天然气工业股份公司的百般阻挠，该交易最终未能获得俄罗斯反垄断当局的批准。相反，如2009年3月中旬，澳大利亚反垄断机构竞争与消费者委员会（ACCC）以及德国联邦企业联合管理局（FCO）先后对这项交易进行审查赢取时间，再接着澳大利亚外国投资审批委员会再将交易由原定30天的审查期延长到120天。其间国际铁矿石价格上涨，全球资本流动性重新充沛，力拓股价停止下滑，顺利配股筹集了资金渡过难关，最后中石油只好出1%的违约金毁约，铩羽而归。

除国家安全审查和反垄断审查外，未来新的更本质的法律障碍将更多表现为竞争中立审查。

联合国贸发组织、经合组织以及美国主导的TPP（跨太平洋(5.760, -0.01, -0.17%)战略经济伙伴协定）和TTIP（跨大西洋(6.480, 0.00, 0.00%)贸易和投资伙伴关系协定）都已将国有企业竞争中立政策视为重中之重，规则越发完备，审查越发严格。中国国企相对于民企所拥有的信贷、税收、财政补贴、市场准入、市场管制等各方面的优势，在实施海外并购时毫无疑问都会变成劣势。在中美WTO“双反案”中，美国认为中国国有政策性银行和商业银行提供的优惠信贷属于《补贴与反补贴措施协定》所禁止的专项性补贴，专家组裁决美国主张成立。在中海油并购美国优尼科石油公司案中，中海油的东道国竞争对手美国雪佛龙公司认为中海油的国有母公司以低于市场利率的价格为其子公司的竞购要约提供了70亿美元资金，效果等同于政府补贴，构成不公平竞争。该项公开声明成为美国外国投资委员会对该案介入调查的主要原因之一。

中国企业的法律对策

统观这些海外并购受阻的大案要案，其主角大部分是国企，或是中国政府给予大力政策支持的民企。中国目前的“走出去”现象在很大程度上表现为“国有企业走出去”。中国政府和中国企业都要解放思想，深化改革，以帮助推进海外并购。

中国政府一方面要提高立法技术，从法律规则设置上防止国内法沦为东道国指控的法律事实，在软法方面加大支持，另一方面要完善服务机构改革。

可以预见的是，国企未来在实施海外并购时，依然会遭遇东道国的一定疑虑，可能遭到国家安全审查、反垄断审查和竞争中立审查，因此必须在项目可行性论证阶段做好充分的法律评估和法律预案。此外，企业负责人从体制内下海的或国家给予大量资金政策支持的民企也都有可能被视为可疑，东道国会对其进行的海外并购设置多重法律障碍，例如联想并购IBM、腾讯竞购全球即时通讯工具鼻祖ICQ、华为竞购摩托罗拉业务等。商务部已联合外交部制定《对外投资国别产业导向目录》，但未来需要细化市场分析、完善对外直接投资的风险预警机制，更充分介绍东道国的市场准入、反垄断、国家安全等方面的审查机制。

此外，在中国政府机构设置上往往存在政出多门、规章打架、部门利益至上等现象。但既然实施国家安全审查、反垄断审查和竞争中立审查的东道国机构经常是一个综合协作专门委员会，例如美国外资投资委员会就是一个由国防部、司法部、财政部、商务部、国务院、国土安全部、能源部等政府部门代表组成的美国联邦政府委员会，我国势必需要设立更高层次的对外投资促进政府部门，设立一个海外并购法律调查综合应对委员会，改变目前管理权限分散的局面，协调处理发改委、商务部、中国人民银行、国资委等主管部门对境外直接投资活动所享有的管理权，综合动用资源协助中国企业应对和扫清海外并购过程中遭遇各种法律障碍。

相对于中国政府在法律层面和机构层面的改革，最重要的是，中国企业自身在国际化全球化进程中要提高法治意识，主动充分动用法律武器维护自己的利益。

一方面，投资者要主动用尽东道国法律救济途径，对东道国的国家安全审查、反垄断审查甚至是竞争中立审查等不利审查结果进行运作。例如，美国国家安全审查一向是非公开的。2012年9月28日，美国总统奥巴马以涉嫌威胁国家安全为由，签署总统令叫停中国三一集团关联公司美国罗尔斯公司（Ralls）在俄勒冈州投资的风电项目。罗尔斯公司在2012年9月12日把美国外资委员会告上法庭，10月将奥巴马追加为被告，认为奥巴马此举违宪，并将奥巴马和CFIUS列为共同被告。此案三一集团一审败诉，上诉获胜。最后美国政府被迫和三一集团在美关联公司罗尔斯达成和解。此案成为美国外资审查委员会成立以来历史上第一次有相关的公司或被审查一方通过美国法院维护了自己的权益，具有里程碑意义。

另一方面，投资者也要积极寻求国际法律救济途径，特别是多边和双边投资协议中授权的投资者诉东道国争端解决机制。该救济方式对于实现并购目的并真正落实并购利益极为重要。

2007年底，中国平安(34.960, -0.04, -0.11%)以总计238.74亿元人民币的投资成本，从二级市场购入比利时富通集团股份，一跃成为比利时富通集团最大单一股东。2008年，美国次贷危机席卷全球，富通股价出现暴跌。比利时政府随后半强制执行国有化救助方案及拆解出售，令其沦为一个空壳。2008年底，中国平安为富通股票投资计提减值准备228亿元，代价极为惨痛。在穷尽当地法律救济后，2012年中国平安将比利时政府诉至世界银行的国际投资争端解决中心。19个月过后，ICSID仲裁庭于2015年4月30日作出裁决书，以仲裁庭缺乏管辖权为由裁决驳回平安的诉求，终结仲裁程序。

此案虽然败诉，但是此案是中国大陆企业诉外国政府的首起案件。中国虽已成为世界第二大经济体，但对投资者东道国争端解决机制的使用率是远远落后于欧美发达国家的。至今为止，中国参与“ICSID”投资者东道国争端解决机制的案件共六起，四起是中国投资者诉外国政府，两起是外国投资者告中国政府，其中还包括中国香港企业。相反，美国投资者对此种争端机制使用率和成功率都位居前列。无论是TTP还是TTIP都已经无一例外地对ICSID的投资者东道国争端解决规则进行优化。国际上已经在讨论此种争端解决机制是否需要增设上诉机构问题，而中国投资者还未熟练运用该项法律武器。因此中国投资者急需提高投资者东道国投资争端解决机制的使用能力。

“引进来、走出去”是不可阻挡的滚滚历史洪流。今时不同往日，无论中国政府、中间组织，还是企业要做的，都是树立对法律的信仰、做好法律评估和法律预案、坚持寻求法律救济、尝试并灵活运用各种国内外法律工具去完善自身法律体系和机构设置、扫清跨国并购道路上的法律障碍。