民营企业家的常见法律风险有哪些？

导读：民营企业家是很特殊的一类群体，在他们身上具备着诸多的特质，如坚韧、冒险主义、务实等，但在他们的生活和发展中，随时随地均有法律风险，不限于民商事，还包括刑事层面的。本文试对民营企业家法律风险问题做相应分析。

民营企业家是很特殊的一类群体，在他们身上具备着诸多的特质，如坚韧、冒险主义、务实等，但在他们的生活和发展中，随时随地均有法律风险，不限于民商事，还包括刑事层面的。本文试对民营企业家法律风险问题做相应分析。

前 言

中国人自古有“生不入官门”的传统，以至到了市场经济的今天，即使是成功的商界精英，对于包括商法在内的法律问题还是敬而远之。在法律职业人看来除了传统的影响，中国人对法的恐惧还一方面源于它的权威性，毕竟刑法可以判人生死，商法可以断人贫富；另一方面则源于不了解，改革开放以来的迅猛立法和法学研究使法律成为了一门在行外人看来过于浩翰而神秘的专业知识。

其实法律尤其是商法没有人们想象地那么复杂和高不可攀，它就是一种规则，一种人们从事经济活动的基本规则，当然生活中还有其它规则，只是没有法律的权威性。打个不太确切的比方，国人十个有八个爱“修长城”，其中清一色、碰碰胡都可以胡牌，从某种角度看清一色、碰碰胡就是不同的规则。当然，你站在一定的高度融会贯通地看，规则同时也可以成为一种技巧。在你纵横商海的初级阶段，你开始不懂法也可能会取得一时的成功，就如同你不知道清一色可以胡牌而且是胡得很大的牌的时候，也有可能运气好，只靠碰碰胡就胡了牌。但在这种情况下竞争本身是不公平的，你不可能在不公平的竞争条件下永远比他人运气好，即使你运气好，那么多掌握一种规则或技巧也只会更加有助于你事业的成功。

第一部分 民营企业主要法律风险类型

法律风险是企业在日常经营过程中最容易遇到的，如果企业的管理者法治意识不强，这些潜在的风险就会变成现实的灾难。存在风险并不可怕，可怕的是企业潜在的法律风险而不自知。法律风险一旦发生，往往给企业带来致命的打击。随着市场经济的发展和法制的完善，企业应该越来越规范，企业家也应树立守法意识，否则可能被绳之以法。因此，企业家必须具备风险意识和守法意识，在日常经营中能够保持清醒的头脑，做到防患于未然。民营企业常见的七种法律风险类型：

①产权不清晰的风险。

名为集体、国有，实为个人所有和经营的企业，应当按照《物权法》规定明确企业产权性质。

②人力资源法律风险。

新《劳动合同法》、《劳动争议仲裁调解法》的出台，导致劳资纠纷大量出现。

③资合与人合不分的风险。

民营企业创业之初往往所有者和经营者不分，股权分配不明，岗位分工不明，资合与人合不分。

④民营企业融资的法律风险。

⑴民间筹资；

⑵骗贷；

⑶不当使用融资；

⑷恶意拖欠货款或占用客户资金。

⑤不正当竞争侵犯知识产权或商业秘密的法律风险。

⑴民营企业在创业初期往往不注意自主知识产权的法律保护；

⑵民营企业为图快速发展往往利用各种手段侵犯他人合法知识产权或商业秘密；

⑶民营企业发展到一定阶段往往遭遇跨国企业或国内大企业的技术或商业障碍。

⑥民营企业参与国企改革的法律风险。

⑴产权与隐性债务问题；

⑵劳资纠纷。

⑦税收、广告以及环保问题等涉及的法律风险。

⑧民营企业与企业家个人的法律风险。

刑法风险增大，资本原罪问题被提出。

民营企业法律风险产生的原因：

①民企面临前所未有的各种违法犯罪行为的现实威胁。

现在，民营经济已经占了我国经济总量的半壁江山，民营企业也已经跨过了萌芽期而步入了黄金发展期，已经开始在我国社会扮演越来越重要的角色。但与此同时，不法分子也把民营企业视为唐僧肉，把犯罪的黑手伸向了民营企业。这些犯罪行为有的发生在民营企业内部，如职务侵占罪、挪用资金罪、公司、企业人员受贿罪等；有的发生在民营企业外部，如合同诈骗罪、侵犯商业秘密罪等。不论哪一类犯罪，都是对民营企业的严重侵害，甚至给民营企业带来灭顶之灾。

②民企自己也常常游走在刑法陷阱的边缘。

在我国建设法制社会的今天，法律特别是刑法覆盖的社会范围越来越广，规范的社会行为越来越全面、深入。但同时，民营企业的法律意识并没有随着财富的增长而相应增强，规则意识也普遍缺失，加之社会不良风气的影响，这一切使得民营企业和民营企业家越来越成为高危群体，一批民营企业家纷纷触到刑法的高压线而轰然倒下，最终受害的不仅是他们本人，更是他们的企业！如何能避开刑法陷阱呢？办法只有一个，那就是掌握刑法的规定，明了刑法的底限。

③未建立日常法律风险防范机制。

⑴未建立企业内部日常法律事务部门及防控机制；

⑵未聘请常年法律顾问或聘请同时具有一定忠诚度和专业水平的法律事务总监。

第二部分、民营企业家主要涉及的刑事法律风险

当前民营企业与企业家可能涉嫌的主要刑事罪名。

1、职务侵占罪。

①概念和特点。刑法第271条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财产非法占为己有，数额较大的行为。可以说，职务侵占罪是我国现行刑法特地为保护民营企业等非国有企业财产权量身定做的罪名，这可以从以下两方面特点看出：

⑴只有非国有公司（主要包括民营企业、外资公司）中的工作人员，包括从事管理工作的人员，也包括从事技术、劳务的人员才可以构成职务侵占罪；

⑵职务侵占罪侵犯的是非国有公司的财产权，主要包括民营企业的财产权。

该罪的犯罪行为客观上表现为行为人“利用职务上的便利”、将自己主管、管理或经手的单位财物以窃取、骗取等方式非法占为己有。通俗的讲，职务侵占行为就是非国有公司工作人员的贪污行为。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第75条的规定，将单位财物非法占为己有，数额在5000元至1万元以上的，即构成职务侵占罪。

②疑难问题。

⑴股东侵占自己出资企业的财产会构成职务侵占罪。因为，股东侵占的企业财物，虽然有部分是自己出资形成的财产，但它在出资后已经属于企业所有，而不再是股东的个人财产。如果股东违反企业管理的规定而擅自侵占，不仅侵犯了其他股东的权利，而且还侵犯了企业的财产所有权。需要注意的是，股东构成职务侵占罪有一个前提，即股东必须是利用职务上的便利，也就是说，如果股东没有担任诸如董事长、总经理之类的任何经营管理职务，他就没办法利用职务之便，一般来说也不可能构成职务侵占罪。

 ⑵民营企业员工因为薪酬纠纷等原因而擅自截扣公司款项的行为极有可能构成职务侵占罪。

 ⑶非本企业的人员共同作案可以成为职务侵占罪的主体。

③定罪量刑。

我国刑法第271条规定，构成职务侵占罪的，量刑起点为五年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的（10万元以上），处五年以上十五年以下有期徒刑，可以并处没收财产。

2、挪用资金罪。

①概念。我国刑法第272条的规定，挪用资金罪是指公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人使用，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，挪用单位资金行为具备下列任何一种情况即构成犯罪：

⑴挪用单位资金数额在1万元至3万元以上，并进行营利活动的；

⑵挪用单位资金数额在1万元至3万元以上归个人或他人使用，且超过三个月未还的；

⑶挪用单位资金5000元至2万元以上，进行非法活动的。

②特点：

⑴行为人挪用的只能是本单位的资金，如果挪用的是单位实物，一般不构成犯罪；

⑵该罪的行为方式只能是违反单位规定擅自使用资金，其目的是打算用后归还而不是企图将单位资金占为己有；

⑶犯该罪的行为人应是非国家工作人员，不仅包括民营企业、外资企业，还包括非国有的商业银行、证券交易所、证券公司、保险公司等金融机构的工作人员，这些人员挪用本单位资金或本单位占有使用的客户资金的，也以该罪定罪处罚。

 ③应特别注意的现实问题。

 ⑴企业高级管理人员往往是挪用资金犯罪的高发群体。

在企业中担任董事长、总经理、财务负责人等高级管理人员，掌控着企业资金流向、资金审批等大权。由于职务的特殊性，决定了其对企业资金拥有极大的话语权和支配权，也为其进行挪用资金犯罪提供了诸多的便利条件。

 ⑵民营企业经营过程中非正常的资金调配也可能会构成挪用资金罪。

实践当中，许多企业管理人员对挪用资金行为的认识还比较模糊，对于企业经营过程中频繁的资金调配，哪些是属于正常的调配，哪些是属于违法挪用，并不能清楚地界定。而这正是区分罪与非罪的一大重要问题。

比如，对于企业与企业之间经常出现的非法资金拆借行为，如果是企业工作人员擅自决定，以个人的名义借给其他企业的使用，这就应属于挪用资金的违法犯罪行为；如果是拆借行为是经企业批准或决定的，且是以企业名义拆借的，则这种行为只能属于违反有关法规、承担相应的民事责任，并不会触犯刑法构成犯罪。

 ④定罪量刑。

我国刑法第272条规定，构成挪用资金罪的，量刑起点为三年以下有期徒刑或拘役，挪用单位资金数额巨大（一般为15万元至20万元以上）的，或者数额较大（1万元至3万元以上）不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

 “数额较大不退还”是指挪用人由于客观上的原因而不能归还。如果行为人挪用单位资金后主观上转化为不愿意、不打算归还，则该行为性质转化为侵占，应认定为职务侵占罪。

3 、合同诈骗罪。

 ①概念。我国刑法第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为。是从诈骗罪这一罪名中分离出来的特定罪名。

一般有以下几种情形：

⑴以虚假面目签订合同，就是行为人使用虚假的姓名、身份证、公章等与他人签订合同；

⑵签订虚假内容的合同，比如虚构合同的标的、用虚假的产权或票据作担保；

⑶行为人没有实际履行能力，以部分履行合同，诱骗对方当事人继续签订和履行合同；

⑷行为人在收受对方当事人的货物、货款、预付款、保证金等财物后逃匿；

⑸用其他方法进行合同诈骗的，比如行为人假冒联合经商、投资、合作协作名义，签订、履行合同骗取对方当事人财物的，或者采用贿赂手段与国家机关、国有公司、企业、事业单位签订、履行合同骗取国有资产的。

 ②疑难问题。

 民营企业谨防借企业兼并之名，遭遇合同诈骗的陷阱。随着我国经济产权结构的不断优化，民营企业收购国有企业以及民营企业之间的相互合并，已经成为民营经济发展的一大亮点。在实践中，有兼并方采取欺骗的手段签订兼并合同，在取得被兼并企业的资产后，没有将兼并的资产用于生产经营活动，或者以将小部分的兼并资产用于生产经营为诱饵，骗取大部分兼并资产变现后据为己有；也有被兼并方虚构企业资产，诱骗兼并方签下虚高的收购价，在兼并方的收购资金部分到位后，携款潜逃。事实上，兼并方或被兼并方的上述行为，已经属于合同诈骗的犯罪行为。

 ③定罪量刑。

 我国刑法第224条规定，诈骗数额较大（即个人诈骗1万元以上不满5万元，单位诈骗10万元不满50万元）构成犯罪，其量刑起点为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；诈骗数额巨大（即个人诈骗5万元以上不满50万元，单位诈骗50万元不满200万元）或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；诈骗数额特别巨大（即个人诈骗50万元以上，单位诈骗200万元以上）或有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。

另外，还要注意的是，对于合同诈骗的数额，不能以合同标的的数额来认定，而应以行为人实际或希望骗取财物的数额来认定。

4、贷款诈骗罪。

 ①概念。我国刑法第193条规定，贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，骗取银行或其他金融机构的贷款，数额较大的行为。

本罪所骗的是“贷款”，在我国除了商业银行外，还有信用社、信托投资公司、金融租赁公司等机构具有贷款业务经营权，行为人骗取的就是这些金融机构的贷款。如果是骗金融机构的其他资金，或者是非法成立的金融组织，比如地下钱庄、老鼠会等所谓的“贷款”，则不能以本罪论处，而应以诈骗罪论处。

②疑难问题。

贷款诈骗罪与非罪之间可以相互转化。如果行为人一开始采用了欺骗的手段骗取了贷款，但在贷款期满后，其改变初衷，归还了银行贷款，那么行为人不构成犯罪。也就是说，贷款诈骗罪的构成需要行为人最终非法地占有骗取的贷款。反过来讲，如果行为人一开始用真实的方法取得贷款后，但由于各种原因到期无法还贷，这时行为人不仅不积极创造条件履行还贷义务，而且还逃匿、销毁账目，那么其行为极有可能从本来无法按时还贷的借贷纠纷转化成为贷款诈骗。

③定罪量刑。

我国刑法第193条规定，贷款诈骗1万元以上的，构成犯罪，其量刑起点为五年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；对于数额特别巨大（一般为20万元以上）或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。

第三部分 民营企业及企业家法律风险防范方案

全国工商联在《加强民营企业危机管理工作意见》中建议民营企业建立相关工作机制，加强法律风险防范工作，化解危机，促进民营企业的健康成长。

一、民营企业处理法律风险的原则。

   1、反应快速，处理高效。

危机处理必须快速有效，企业必须以最快速度设立危机处理机构，配备专门人员，分工合作，迅速处理，以减少企业的损失。

   2、诚信待人，积极面对。

应主动面对危机，采取积极措施，认真面对媒体和公众，掌握对外消息主动权，避免危机扩大。

   3、服从大局，全局利益优先。

在处理过程中，企业局部利益要服从全局利益，为维护全局利益，必要时要果断放弃局部利益。

4、开诚布公，尊重公众利益。

公众利益和感受在危机事件中扮演重要角色，危机处理必须重视和尊重。

  5、真诚坦率，取得谅解。

危机发生后，企业应以真诚坦率地态度面对媒体和公众，公布真相，不能以信息优势和专业优势掩盖事实真相，欺骗媒体和公众。

6、协调一致，统一对外。

处理过程中，企业要采取必要措施，确保一个声音对外，宣传口径一致，避免对外言论出现矛盾或差异。建立预警和应急机制。

二、法律风险防范方案。

1、建立危机预警机制。

①企业应建立良好的管理信息系统。

广泛、持续地不断地收集与本企业相关的内部、外部初始消息。

②依据收集的信息，确定诱发和导致危机的主要风险因素。

诱发和导致危机的主要风险因素既有一定的普遍性，又与企业的规模大小、企业的不同发展阶段、企业所处的行业、企业所在的区域等方面密切相关。企业可通过历史分析、企业对比等方法确定企业危机预警的基本监测对象。

③针对不同的监测对象，建立相应预警指标体系。

对难以量化的指标，也应确定便于识别和判断的预警标志。最后，按预警指标各项标准，对企业经营，管理各种行为作出评估，对达到预警标准的评估结果，有关部门应及时向主管人员反映。

2、制订应急处理机制。

企业可根据自身特点和可能发生的危机类型制定处理预案，明确危机发生时的行动指南，并提出解决方式与步骤。这些危机处理预案主要包括：

①处理机构；

②程序；

③危机调查的内容；

④危机处理的对策；

⑤危机沟通办法；

⑥企业权力分配和交接等。

3、建立健全法律事务管理和处理机构。

①建立企业内部统一的法律事务部门。

⑴法务总监；

⑵法律事务部或专职内部法律顾问。

②外聘常年法律顾问。要求：

⑴长期性；

⑵忠诚度；

⑶专业性。

③建立备用机构。

⑴法律备用机构；

⑵企业管理和继承机构。

结 语

现代社会中，法律已成为一门专门的技术。我们办实体要遵循企业法，做生意要依照合同法，结帐要符合票据法，投保不能违背保险法，即使是你的企业债台高筑办不下去了最终也躲不开破产法。所以说：法是可载舟亦可履舟的双刃剑，在市场经济的今天，无论是屹立潮头的商界精英们还是一个普通人，无论你出于自觉还是被迫，都已经与法水乳交融成为一体了。只是鱼在水中，并不感到水的存在；人在法中，并不感到法的存在。只有当你细心体会熟知水流的冷暖徐疾，那么激流方可成为你发展的助力，险滩方可成为你事业的大道。它既是一切经营活动的基本规则，善加利用又是一种好的武器。

法律工作，首先就是企业的危机防范和处理工作，更高层次的则是运用法律武器产生经济效益。名列《福布斯中国大陆富豪排行榜》第17名，在2000年就已拥有过亿美元资产的中国西安海星集团董事长荣海先生曾谈到：“企业家靠的有两个方面：一个是有形的资产，一个是人的方面。要做的无非是三件事：用好人、用好资金、把握好方向。懂得一件事具体怎么做，再把它做好，那是工程师的事情，不是企业家的事情”。著名经济学家熊彼得说：所谓创新，就是在不改变现有资源占有量的前提下，改变资源的配置而使之更加有效率，从而产生更大的利益，这就是创新。企业家处理日常法律事务或者危机事件，无非是委托一个能够尽心办事的专业律师、使用好必要的经费，然后在这个基础上把握好事态发展的大方向。如果能够与律师通力合作，开创更宽广的发展思路和全新的业务局面，亦即从生产、销售这两种传统的盈利方式之外以管理、以法律的方式产生新的效益，则可谓达到了一个现代企业家的超前高度。

（本文作者：陈喻伟律师。）