权威解读北京高法网络知识产权案件审理指南（著作权部分）

导读：北京市高级人民法院近期发布了《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》，对近几年北京法院在审理涉及网络知识产权案件中的难点、热点问题作出相关规定。其中涉及著作权共16个条文，笔者现就该部分的相关内容作相关解读。

本文原载于2016年第3期《中国版权》杂志，原标题《<北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南>著作权部分的解读》。作者授权中国版权服务（ID：CPCC1718）发表。本文版权归作者所有，未经授权，不得转载。转载请联系作者。

亓蕾

《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》著作权部分起草者。1981年出生，中国政法大学民商法学博士。现工作于北京市高级人民法院知识产权庭。先后负责综艺节目著作权案件调查研究、涉剧本著作权侵权的调查研究等多个课题。

北京市高级人民法院近期发布了《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（以下简称《指南》），对近几年北京法院在审理涉及网络知识产权案件中的难点、热点问题作出相关规定。其中涉及著作权共16个条文，笔者现就该部分的相关内容作相关解读。

一、《指南》与北京市高级人民法院先前发布的涉及网络著作权规范性文件的关系

《指南》著作权部分主要包括六方面的内容：

1 侵害信息网络传播权案件中当事人举证证明责任的分配；

2 信息存储空间服务和链接服务的证明标准；

3 分工合作共同提供作品的认定；

4 “避风港”条款与侵权责任法之间的关系；

5 网页“快照”侵权的认定；

6 网络实时转播行为的认定。

北京市高级人民法院分别在2010年5月、2012年12月发布了《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）和《关于视频分享著作权纠纷案件的审理指南》，上述文件是在《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《信息网络传播权若干规定》）之前颁布。此次《指南》主要是针对《信息网络传播权若干规定》施行以来法律适用中出现的新问题予以细化规定，相关问题与之前发布的文件不一致的，以《指南》为准。

二、侵害信息网络传播权案件中举证责任分配及证明标准问题

《信息网络传播权若干规定》将信息网络传播行为区分为提供作品行为和提供网络服务行为，在这种区分的基础之上，产生了直接侵权责任与间接侵权责任的区分，直接侵权责任对应作品提供行为， 间接侵权责任对应网络服务提供行为。1《信息网络传播权若干规定》第三条和第七条分别对直接侵权行为和间接侵权行为作出规定。由此，法院在审理侵害信息网络传播权案件时，需要通过查明事实来认定被告具体实施的行为，从而确定其承担的是直接侵权责任还是间接侵权责任。

根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，原告应当对被告实施的是提供作品的行为还是提供网络服务的行为负有举证证明责任。同时，《信息网络传播权若干规定》第六条规定了权利人对网络服务提供者实施提供相关作品的行为承担初步举证责任。2最高人民法院对上述规定作出如下解释，“由于网络技术的复杂性，要求权利人来分辨相关网络服务提供者是具体从事了提供作品的侵权行为，还是仅为该提供行为提供网络服务，是不现实的，也超出了权利人的举证能力。考虑到对权利人信息网络传播权的保护，并在权利人和网络服务提供者举证能力之间作出平衡，《信息网络传播权若干规定》规定了权利人（原告）承担证明网络服务提供者提供相关作品、表演、录音录像制品的初步证明责任。若网络服务提供者以其提供网络服务为由进行抗辩的，则由网络服务提供者承担其提供的是网络服务的举证责任。”3结合民事诉讼法的相关规定及《信息网络传播权若干规定》第六条的规定，侵害信息网络传播权案件中，举证证明责任分配的主要规则是：首先，权利人对网络服务提供者实施的侵害信息网络传播权的行为承担初步举证证明责任。其次，被告抗辩其仅提供网络服务行为时则发生举证证明责任的转移，即再由被告对其实施的行为承担举证证明责任。最后，被告主张不承担侵权责任的，除举证证明其行为仅系网络服务行为之外，还需要对主观不存在过错承担举证证明责任。

1王艳芳：“《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用”，载《人民司法》（应用）2013年第9期，第16页。

2审判实践中，原告基于信息网络传播权提起侵权诉讼也多是主张被告是实施了提供相关作品的行为，被告抗辩其仅实施了技术服务行为，且主观不具有过错。

3王艳芳：“《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用”，载《人民司法》（应用）2013年第9期，第17-18页。

一  权利人的初步举证责任如何理解

权利人的初步举证责任系对提供作品行为的初步举证。所谓初步举证，并不要求负有举证证明责任的当事人提供的证据达到高度盖然性的标准，其仅提供表面证据可表明行为存在即完成举证。具体而言，在网络环境下，权利人提供的证据可以体现出涉诉作品在被告经营的网站上可以播放、浏览、下载或者通过其他方式能够使网络用户获得的，则可以认定权利人完成了初步的举证证明责任。

司法实践中，权利人通常采用公证方式进行证据保全。面对网络的海量信息，权利人公证保全的成本也是比较高的，例如，权利人主张某部电视剧的著作权，若对每集电视剧全部播放完毕进行保全耗时过长。为了降低保全成本，对权利人适当简化取证过程是可以理解的，比如，公证方式可以是将每集电视剧点开播放并截图保存，不进行从头至尾的完整播放。但值得注意的是，这种简化可能产生举证责任方面的风险，如果简化不得当，导致公证内容未能完整、全面地证明权利人负有举证责任的侵权行为要件事实，则会被认为未能完成举证，进而承担举证不能的不利后果。因此，权利人通过公证方式保全大量网络证据时如同保全单一网络证据一样，必须满足侵权行为的全部构成要件以及最低证明标准。4权利人以公证方式保全证据应当确保公证步骤是连贯、完整的，科学合理的简化公证过程。此外，审判实践中还发现，部分权利人在公证取证时基于诉讼策略的考虑，对相关网页内容进行选择性截图，比如省略浏览器地址栏中的地址或者播放影片时页面下方显示的第三方网页的地址等。对此，本文认为权利人在公证时还是应当尽量确保保全页面的完整性。

4冯刚：“侵害信息网络传播权行为构成要件问题研究——评步升大风公司诉豆网科技公司侵犯信息网络传播权纠纷案（上）”，载《中国版权》2015年第4期，第33页。

二  网络服务提供者的举证证明责任及证明标准

网络服务提供者对于反驳权利人诉讼请求所依据的事实负有举证证明责任，因此，网络服务提供者需要对其仅提供信息存储空间、搜索链接等技术服务承担举证证明责任，否则将承担不利后果。这里需要注意的是，网络服务提供者为反驳权利人主张，其证明内容一方面包括对实施何种具体技术服务行为进行举证，另一方面也包括对提供作品的主体进行举证。这主要考虑到网络服务提供者基于技术优势具备证明举证能力，且若确系技术服务提供者，作为与作品提供者最为接近的主体，应当对作品提供主体予以举证。关于网络服务提供者的证明标准，《指南》分别对信息网络存储空间服务、链接服务的证明标准予以了细化。

1 信息存储空间服务的证明标准

北京市高级人民法院在《关于视频分享著作权纠纷案件的审理指南》第一条第二款规定，网络服务提供者主张其提供视频分享服务，可以通过提交上传者用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址等用户注册资料及上传信息予以证明。《指南》第六条在上述规定的基础上，对包括但不限于视频分享服务的信息网络存储空间服务的证明标准作出了规定，认定因素包括：

1 被告提供的证据可以证明其网站具备为服务对象提供信息存储空间服务的功能；

2 被告网站中的相关内容明确标示了为服务对象提供信息存储空间服务；

3 被告能够提供上传者的用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址、联系方式以及上传时间、上传信息等证据；

4 其他能够证明被告提供信息存储空间服务的因素。该条规定亦是对当事人举证的指导。

《指南》第六条是对认定因素予以列举，而非是规定证明信息存储空间服务需要同时满足四个构成要件。但需要强调的是，

第一，

被告证明其具有信息网络存储空间服务的功能是其证明标准的基本要求。目前网站中多是提供综合性多功能服务，信息存储空间服务可能仅涉及某一功能版块。这种情况下，网络服务提供者必须首先证明其具有提供信息存储空间服务的功能。有的当事人认为，网站已经标示了“……系由网友上传”或者涉案作品所在网页已经标明了“发布者、上传时间、点击次数”等，就可以证明网站提供了信息存储空间服务。本文认为，基于网页信息的易修改性，仅凭网页相关信息标示不足以认定系网络用户基于使用信息存储空间服务上传内容。如何证明被告具备信息存储空间服务功能？通常而言，具有信息存储空间服务的网站需要网络用户进行注册并通过一定的程序对内容进行上传。被告可通过用户注册、发布内容的流程予以举证，同时可凭网站中的相关文字说明、用户协议等予以佐证。法院在庭审过程中，亦可通过现场勘验的方式予以验证。

第二，

网站标示为服务对象提供信息存储空间服务可以作为认定的参考因素而非决定性因素。《信息网络传播权保护条例》第二十二条第一项将“明确标示信息存储空间服务是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人和网络地址”作为免责条件之一。如果网络服务提供者按照此规定作出明确标示，在对方不予认可的情形下，法院仍应结合其他在案证据认定是否提供信息存储空间服务。如果网络服务提供者并未按照此规定作出明确标示，或者只是在“关于我们”等栏目的深层页面中标示，而原告也一般不会对上述栏目内容进行公证，且从已公证的页面上看不出有这种标示，也不意味着不会被认定为信息存储空间服务。司法实践中几乎没有仅仅因为网络服务商未作此种标示而认定其不能进入避风港的情形，法院通常都会根据实际情况认定提供信息网络存储空间服务的性质，并依据过错等认定网站是否承担责任5。

第三，

被告提供上传者的相关信息，并不要求必须提供真实身份信息。我国并未实行网络实名制，信息存储空间服务提供者很多时候也不可能提供网络用户的真实身份。如果被告提供了相关后台数据，显示了《指南》第六条第三项的网络用户相关信息，且可以与原告提供的证据相互吻合，可以认定其达到了证明标准。

5 孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第191-192页。

2 链接服务的证明标准

《指南》第七条对链接服务的证明标准予以规定，与第六条不同的是，满足第七条列举的任一情形时即可认定提供链接服务。对于从设链网站跳转至被链网站是链接服务，并无太多争议。争议较大的是播放作品时未发生明显跳转的“加框链接”、“深度链接”的情形。该问题与作品提供行为的认定标准之争有关，即所谓的“用户感知标准”和“服务器标准”，以及“实质性替代标准”、“实质呈现标准”等等。本文对上述标准之争不再赘述。《指南》第七条从《信息网络传播权若干规定》第三条第二款出发，对于未发生跳转但被告可以证明相关内容置于第三方网站的，也就是说被告并不能控制相关内容，使作品置于信息网络、相关公众可在选定的时间和地点获得的行为是由第三方完成的，则仍可认定为被告提供的是链接服务。

三、分工合作共同提供作品的认定

《信息网络传播权若干规定》第四条规定，“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任”。 “分工合作共同提供作品”的认定已成为司法实践中的审判难点，把握标准并不一致。

一 分工合作共同提供作品行为的性质

分工合作共同提供作品属于作品提供行为而非服务提供行为，未经许可以该种方式提供作品构成共同直接侵害信息网络传播权的行为。分工合作共同提供作品是从法律意义上拓展共同提供行为，即网络服务提供者虽然不直接提供作品，但因与直接提供者有分工合作关系，而在法律意义上被认定为共同提供行为。认定共同侵权行为的目的是加重网络服务提供者的法律责任，即让其承担比间接侵权责任更为严格的责任。6

6孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第163-164页。

二 分工合作共同提供作品的构成要件

未经许可分工合作共同提供作品构成共同侵权。共同侵权在《侵权责任法》中有不同的类型，分工合作共同提供作品应属于《侵权责任法》第八条规定的共同侵权行为，学理上称之为共同加害行为。对《侵权责任法》第八条中的“共同”有不同的理解？学者认为“共同”应仅解释为共同故意。7全国人大法工委在《侵权责任法》相关释义中认为，“共同”包括三层含义：其一，共同故意；其二，共同过失；其三，故意行为与过失行为相结合。8有观点认为，著作权法上的分工合作共同侵权与侵权责任法上的共同侵权有所不同。侵权责任法上的共同侵权要求意思联络或者共同过错，但由于著作权法对于直接侵权责任在归责上规定的较为严格，如果简单要求分工合作的当事人须有共同过错，就会背离让构成“共同提供作品”行为的主体承担共同侵权责任的本意。因为，如果要求具有共同过错，实际上就是按照间接侵权的标准衡量其行为，反而降低了责任标准。因此，认定构成共同侵权的共同提供行为，意思联络是一个考量因素，除此之外还要考虑其客观上对于作品的共同提供以及利益共享等客观情况。只要主观上有合作的意图，客观上达到共同提供的深度，且未经许可又无其他法定免责事由，即可认定属于共同侵权行为，而不必像间接侵权认定时那样去深究其具体过错。9《指南》第八条第二款规定，对分工合作共同提供作品的认定从主观要件和客观要件方面予以规定，即主观上具有共同提供作品的意思联络，客观上实施了相应的行为。同时，《指南》第九条对主观意思联络的判断又予以细化，且对技术服务上的合作予以排除，因为仅在提供网络技术服务上的合作显然不足以达到“共同提供”的程度，否则会使网络服务提供者的责任过重，不利于促进互联网产业的健康发展。

7程啸著：《侵权责任法》（第二版），法律出版社2015年版，第348页。

8王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第64页。

9孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第164页。

四、网页“快照”行为的认定

《信息网络传播权若干规定》第五条对网页“快照”行为作出相关规定，认为网页“快照”可以构成提供行为，但符合合理使用的“三步检验法”的网页“快照”行为不构成侵权。最高人民法院出台上述规定之前，北京市高级人民法院在《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）中对网页“快照”作出相关规定。2013年北京市高级人民法院还以参考问答的方式针对审判实务中“搜索引擎提供网页‘快照’是否侵害他人著作权”问题作出答复。《指南》中对网页“快照”行为的规定系根据《信息网络传播权若干规定》对之前的意见进行补充及调整。网页“快照”从技术上来说是对来源网页内容的复制，不属于搜索、链接服务，也不属于系统缓存服务，网页“快照”行为可单独构成提供作品的行为，由于该行为与来源网页使用作品的行为相互独立，故来源网页内容是否侵权的判断并不影响网页“快照”行为是否侵权的判断。

《信息网络传播权若干规定》第五条第二款通过合理使用制度对网页“快照”行为的免责条件予以规定。合理使用是对著作权的限制和例外，《著作权法实施条例》第二十一条作出相应规定。但“三步检验法”较为抽象、原则，且合理使用不易扩张适用，如何适用和判断成为审判实务中的难题。《指南》总结了北京法院近些年的关于网页“快照”的相关判例，并在《指南》第十四条对是否构成合理使用的判断因素予以总结规定，主要考虑：

第一，

权利人的主观意愿。《著作权法》第二十二条第一款第（四）、（五）项中权利人可以声明方式排除合理使用制度，因此，权利人的主观意愿可以成为判断是否构成合理使用的因素。如果权利人在能够通知删除而怠于通知的情形下，可以推定其可以忍受该行为，这也意味着网页“快照”并未对其造成不合理的损害。如果权利人明确发出删除的通知，可以认定其已经明确表示不能容忍网页“快照”行为，这也意味着网页“快照”已经对其造成不合理的损害。

第二，

网页“快照”服务提供者的主观过错。借鉴《信息网络传播权保护条例》中的“通知—删除”规则，如果该服务提供者收到通知后未及时采取合理措施，且无正当理由的，可以推定其已经不合理地损害了权利人的利益。

第三，

网页“快照”服务提供者是否获取经济利益。如果网页“快照”服务提供者利用该服务进行盈利，则对权利人行使权利形成竞争，从而可能损害权利人的经济利益而不符合免责条件。

五、网络实时转播行为的认定

网络实时转播是互联网技术发展的产物。网络实时转播是指，通过一定的技术手段，将广播电台、电视台等正在播出的信号，在信息网络上同步向公众传播的行为。网络实时转播行为属于著作权何种权项控制，理论和实务中有不同的观点。

一种观点认为，若初始传播行为是无线传播，则网络实时转播行为属于广播权控制的范围。若初始传播行为是有线传播，则网络实时转播行为属于其他权利控制的范围。

另一种观点认为，网络实时转播行为不属于广播权控制的范围，而是属于“其他权利”控制的范围。

上述观点基于不同的出发点和解释方法得出的结论，很难说谁对谁错。为统一司法尺度，《指南》第15条选择了第二种观点，主要考虑到：

第一，

保持现行著作权法权项的稳定性。实时转播行为作为非交互式传播行为，对其法律规制的争议源自我国著作权法立法的缺陷，即广播权和信息网络传播权未能实现无缝衔接。我国著作权法中的广播权来自于《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，通过公约指南中的相关解读，有线传播并不包括计算机网络。102001年著作权法修订规定了广播权及信息网络传播权，但《世界知识产权组织版权条约》在2001年还未生效，我国于2007年3月6日正式递交加入书，2007年6月9日该条约才在我国正式生效。虽然2001年著作权法修订是在信息网络传播权方面确实直接借鉴了《世界知识产权组织版权条约》，但当时主要考虑到的是网上侵权的严重性，而不是出于遵守《世界知识产权组织版权条约》的义务。11根据2001年著作权法的修改背景，通过《世界知识产权组织版权条约》第八条的规定来扩大解释我国著作权法中的广播权未必是妥当的，还是应当根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》解释广播权。我国著作权法中对广播权的界定是明确的，即使可能已不能满足现实技术发展的需要，但司法机关在广播权含义明确的情况下，不宜超越立法本意、立法目的进行解释，否则可能会损害著作权各项权能的稳定性。

第二，

充分认识“其他权利”项的立法目的。著作权法设置第十条第一款第（十七）项是因为作品的新的使用方式层出不穷，无论如何列举都是列举不全的。各国著作权法对作者权利的规定也都是开放式的，不限于明文列举的项目12。

因此，作为兜底性条款的“其他权利”项是为了保持著作权权利体系的开放性，这与知识产权权利法定原则是并存的。作为新出现的实时转播行为确系不属于广播权或信息网络传播权控制范围，但权利人的相关利益又确有保护必要时，应当基于权利体系的开放性适用兜底性条款予以调准，待立法再次修改后划入具体权项时再适用法定具体的权利。

10李自柱：“网络实时传播行为的法律适用”，载《电子知识产权》2014年第10期，第93页。

11姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第310页。

12姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第310页。