最高院法官：区分合法资本运作与非法集资的八个实践问题

导读：资本运作又称资本经营、消费投资、连锁销售、亮点经济、离岸经济等，是中国大陆企业界创造的概念。它指利用市场法则，通过资本本身的技巧性运作或资本的科学运动，实现价值增值、效益增长的一种经营方式。

1、A、B、C、D四人每人借给甲1000万元，月息约定2%，甲构成非法集资吗？如果更多人借给甲钱呢？

解答：虽然甲从A、B、C、D手中借钱，数额巨大，但毕竟是民间借贷的一种表现形式，法律和司法解释并未规定民间借贷只能是小额借贷而不能是高额的借贷。何况非法集资是以编造虚假项目、需以高额回报、以不特定公众为投资主体的集资行为，组织、实施者才可能构成非法集资犯罪，一般单一主体从事的民间借贷行为，不构成此类犯罪。如果更多的人借给甲钱，甲向社会公开募集资金，作不实宣传，超过30人以上把款项借给甲，甲需以高额回报，并搞虚假投资、交易，造成广大投资人经济损失的，甲的行为就与非法集资比较吻合了，很可能构成非法集资犯罪。

2、假设我销售产品给客户，承诺1年内客户不满意可以退货，返还全部钱款，并按照央行1年期利率4倍以内范围给予补偿，是否涉嫌非法集资等一系列罪名？

解答：对待此问题，一是要审查是否有产品销售，如果有真实的产品销售，说明交易具有真实性，约定退货、退款是有一定道理的，但如果没有真实产品销售，完全行的是融资之实，则因其是从不特定公众处融资的，容易构成非法集资。二是要审查按特定利率给予补偿的问题，以便认定是买卖合同还是借贷行为，以及约定的利率标准是否过高，有无特定的投资方向，如果所融资金没有特定用途，不是真正的投资，而是转贷给他人赚取高息，则应综合认定是否向不特定公众筹集资金，是否构成非法集资。三是如果涉及人数众多，数额巨大，损失后果严重，则可能构成非法集资犯罪。

3、小额贷款公司增资扩股时，以发行股金证的形式面对特定人群（超出200人）发展股东，吸收资金，算不算非法集资？

解答：公司增资扩股，以发行股金证的形式向特定人群发展股东，不应视为违法。但是，特定人群需要有一个界线：内部员工、亲友等。如果公开发布广告，超出了特定人群，向社会公众募集资金，则很可能构成非法集资。特别是问题中提到的募集人数已超过200人，很难说属于特定人群的范围。对此，应当根据法律规定加以对照，到底募集资金、增资扩股是否超过了《公司法》规定和公司章程规定。起码有限责任公司变更为50个股东以上的股份公司应当办理法定变更手续，注册资金也应当随之改变。对于上述一系列问题，均须对照检查，以免稍有不慎踩上了非法集资的红线。

4、担保公司或者投资公司在进行资本运作或对外拆借过程中，资金经常从社会同行或不特定人处筹措。通常采取哪种具体方式才能避免非法吸收公众存款犯罪？

解答：（1）担保公司、投资公司进行资本运作，在筹措资金过程中，向社会同行或者不特定人群筹集，应当遵守国家金融法律、法规和政策之规定，不应当变相吸收公众存款。（2）具体地说，可以出资人为借出方，担保公司、投资公司为借入方，双方签订融资协议，可约定与人民银行贷款基准利率上下波动不超过50%的利息回报条款，不宜约定为高息，或者承诺高额回报，更不能向出资人开出存款单。（3）担保公司、投资公司不能编造虚假投资项目，引诱不特定公众，许诺高额回报，扰乱市场经济秩序，如果资金数额巨大、涉及人数广泛，可能构成非法集资。

5、担保公司签订的“出资人—担保公司—借款人”三方合同，为企业或者个人融资，算不算非法集资？

解答：担保公司签订三方理财协议，通常包括这样几种情况：第一种是担保公司从中牵线搭桥，促成出资人将资金借给亟需用款的单位或者个人，担保公司收取少量的中介费用，此种协议类似于中介合同。第二种是担保公司从出资人处将款项借给借款人使用，自己不但是中间人，有时还会为借款人如期还款提供担保，此种类似于借款担保合同。第三种是担保公司从出资人处融资，并未明确具体的款项使用人，也没有明确的款项用途，不断地从社会上不特定单位和个人处融资，许以高额回报。第三种情况就属于典型的非法集资，如果涉及单位和个人众多，数额巨大，很容易构成非法集资犯罪。

6、一家出租汽车公司因经营资金紧张，公司会议决议，向公司每名驾驶员集资10万元，年息按照20%计算，1年到期后连本带息一次性付清，但1年到期后，公司无力偿还驾驶员本息，这种行为是否属于非法集资？

解答：最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，企业内部、亲友之间的集资理财行为不属于非法集资范畴，不按照违法犯罪认定和处理。但是，最高人民法院、最高人民检察检、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律问题若干问题的意见》又规定了两种特殊情形：一是在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；二是以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，这两种情形均不属于向特定对象吸收资金，而是向不特定对象吸收资金，有触犯非法集资的风险。

7、利用社团业务风险保证金进行投资，并承诺一定回报，在司法实践中是否构成非法吸收集资？

解答：这里主要包括两方面的问题：一是社团业务风险保证金是否允许对外进行投资。社团业务风险保证金是为应对社团业务开展中出现的突发事件、重大风险时的特定资金，按说只能放在银行专用账户中，是不能随便动用的。如果挪用了，不论是个人决定还是集体讨论决定，均有可能构成渎职。如果按照社团章程和权限标准允许临时性使用，则不会构成渎职。二是社团业务风险保证金如与受托方签有专门协议，并非受到宣传而出资，应当属于委托理财业务范畴，属于民事行为，按照受托方资质认定委托协议的效力及其关处理规范。但如果募集人并无融资资质。又向不特定公众（包括企业、事业单位及个人）募集资金，则会构成非法集资。

8、非法集资的四个构成要件中，其中之一是通过媒体等手段公开宣传，如果未在媒体上公开发布广告，仅通过投资人口口相传，能否认定为公开宣传？

解答：公开宣传是指通过媒体手段等向社会公众进行宣传、推广。在公开宣传手段中，媒体如电视、广播、报刊等是主要工具和手段，口口相传，则是原始的宣传手段，但是，只要口口相传达到了向不特定公众宣传的效果时，亦可构成公开宣传，例如在大街上散发小广告、传单等，就是口口相传的延伸，成为公开宣传的方式之一。